APELAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO - NÃO CONHECIMENTO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: REQUISITOS COMPROVADOS - APELAÇÃO DO INSS PARCIALMETE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Santino Moreira ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando, em síntese, o enquadramento dos períodos descritos na inicial como atividade especial e a consequente conversão em tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir do requerimento administrativo, isto é, 02/09/2011.

A sentença julgou procedente o pedido para:

- reconhecer a falta de interesse processual do autor relativamente ao pedido de reconhecimento judicial dos períodos de trabalho já reconhecidos pelo INSS, excluindo essa parcela do pedido do objeto da lide, nos termos do art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil;

- declarar como sendo de atividade especial os períodos de trabalho de 05/05/1986 a 20/07/2006, condenando o INSS ao cumprimento de obrigação de fazer consistente em averbar tais períodos como tempo especial em favor do autor;

- condenar o INSS ao cumprimento de obrigação de fazer consistente em implantar em favor do autor o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com data de início do benefício - DIB em 02/09/2011 e data de início de pagamento - DIP na data desta sentença;

- conceder a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao INSS que implante o benefício da parte autora no prazo de até 20 dias contados da ciência desta decisão, independentemente do trânsito em julgado, ficando a cargo da Autarquia a comprovação nos autos do cumprimento da determinação;

- condenar o INSS a pagar à parte autora os atrasados, a partir de 02/09/2011, devidamente atualizados, na forma da Resolução 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, desde o momento em que deveriam ter sido pagos, e acrescidos de juros de mora desde a citação, que incidirão à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos arts. 406 do Código Civil e 161, 1º do Código Tributário Nacional (cfr. decisão do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4357/DF, 4425/DF, 4372/DF e ADI 4400/DF, rel. originário Min. AYRES BRITTO, em 06 e 07/3/2013, que declarou a parcial inconstitucionalidade do 12 do art. 100 da Constituição Federal e, logo, também do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, na parte que estabelecia a incidência de juros "segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança");

- condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, na conformidade do art. 20, 3º e 4º do Código de Processo Civil, entendendo-se o valor da condenação como o valor das prestações devidas até a data desta sentença, conforme preconizado pela Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça e precedentes daquela Corte Superior (STJ, AgRg no REsp nº 701.530, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, v.u., DJU 07/03/2005).

Foi determinado o reexame necessário.

Apelou o INSS, alegando:

- erro material na contagem do juízo, haja vista que considerou o período de 03/09/2011 a 01/11/2011 e 01/01/2012 a 01/02/2012, os quais são posteriores à DIB fixada e não podem ser computados sem a alteração da DIB para data posterior;

- que a documentação acostada aos autos não comprova a especialidade das atividades laborais da parte autora;

- o uso de EPIs afasta a caracterização da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora;

- devem ser alterados os critérios de cálculo dos juros e correção monetária.

Em seu recurso adesivo, fls. 198/202, a parte autora requer a majoração dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, "in verbis":

Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.

Mérito.

Assiste razão ao INSS quanto à ocorrência de erro material, porquanto agregados aos cálculos de tempo de atividade lapsos temporais posteriores à DIB, o que afasta a possibilidade de consideração sem alteração do respectivo marco temporal.

Cabe destacar o período especial reconhecido pela sentença objeto do apelo autárquico: 05/05/1986 a 20/07/2006.

Pois bem, é cediço que a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

DO CASO DOS AUTOS

O autor pretende o reconhecimento da especialidade do período de 05/05/1986 a 20/07/2006.

Para comprovar os fatos o autor juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário informando que no referido período trabalhava na empresa Cindumel CIA. Industrial de Metais e Laminados - com exposição a ruído de 90,0dB (fls. 47/48).

Nos termos da legislação supramencionada, deve ser reconhecida a especialidade nos períodos:

- 06/05/1986 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 20/07/2006 - porque exposto ao agente ruído acima do limite determinado pela legislação.

No período de 06/03/1997 a 18/11/2003 o autor não estava submetido ao agente nocivo ruído em intensidade superior a 90 dB, por isso deve ser excluído o reconhecimento da especialidade nesse período.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Assim, convertida a atividade especial em comum, pelo fator de 1,40 (40%), somados aos períodos comuns, (ver CNIS e tabela de tempo de atividade anexos) o autor, na data da entrada do requerimento administrativo (02/09/2011), totalizava 35 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço, o que lhe garante a aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)".

No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, mantidos no patamar de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Tendo em vista a sucumbência mínima, arcará o INSS com as verbas de sucumbência.

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da remessa oficial, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do lapso de 06/03/1997 a 18/11/2003 e para fixar os critérios de juros e correção monetária; e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo do autor, nos termos da fundamentação supra. Mantida, no mais, a r. sentença, inclusive quanto à concessão da tutela antecipada.

É o voto.