APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000157-55. 2012. 4. 03. 6006. TRF3. 0000157-55.2012.4.03.6006...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000157-55.2012.4.03.6006

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DULCINEIA ALVES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: RAFAEL ROSA JUNIOR - MS13272

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000157-55.2012.4.03.6006

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DULCINEIA ALVES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: RAFAEL ROSA JUNIOR - MS13272

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão benefício previdenciário por incapacidade ou de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 03.08.2015, julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício assistência à parte autora nos seguintes termos: “Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS ao pagamento dos valores devidos a título de benefício de prestação continuada previsto na Lei nº 8.742/1993, no valor de um salário mínimo, em favor da autora DULCINÉIA ALVES DOS SANTOS, filha de Claudio Alves dos Santos e Hermínia Rodrigues dos Santos, nascido aos 25.09.1972, portador da cédula de identidade n. 1047087 SSP/PR, com DIB em 29.06.2010 e DCB em 05.04.2013. O INSS deverá arcar, ainda, com o pagamento dos atrasados devidos desde a DIB até a efetiva implantação do benefício, sobre os quais deverá incidir correção monetária a partir do dia em que deveriam ter sido pagos e juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes da Resolução CJF n. 134/10 (Manual de Cálculos da Justiça Federal) com as alterações promovidas pela Resolução n. 267, de 02.12.2013.Sem condenação em custas, tendo em vista que o INSS é isento e não há que se falar em reembolso na forma do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 9.289/96, visto que o autor é beneficiário da justiça gratuita. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que ora fixo em R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais), nos termos do art. 20, 4º, do CPC. Condeno o INSS, ainda, ao reembolso das despesas com a produção da prova pericial, já fixadas, nos termos do art. 20 do CPC e do art. 6º da Resolução n. 558/2007 (AC 00035487120014036113, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, DJU DATA:10/08/2005), mediante depósito nestes autos. Quanto aos honorários dos profissionais nomeados (médico e assistente social), estes já foram fixados e requisitados, conforme fls. 130 e 131.Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, com arrimo na jurisprudência consolidada na súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Naviraí/MS, 3 de agosto de 2015. NEY GUSTAVO PAES DE ANDRADE Juiz Federal Substituto Tópico síntese: Dulcineia Alves dos Santos RG: 001047087 SSP/MS Benefício Assistencial D.I.B. em 29.06.2010 D.C.B. em 05.04.2013”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo a reforma da sentença ao fundamento que não restou comprovada a existência de miserabilidade a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios e critérios de atualização do débito.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimento da apelação do INSS.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000157-55.2012.4.03.6006

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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APELADO: DULCINEIA ALVES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: RAFAEL ROSA JUNIOR - MS13272

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V O T O

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (29.06.2010), seu valor, o termo final (05.04.2013) e a data da sentença (03.08.2015), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas no § 2º do artigo 475 do CPC/1973, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Quanto à segunda exigência da lei - hipossuficiência -, o laudo socioeconômico elaborado noticia (96/102): [...]O núcleo familiar é composto por Duas pessoas, a requerente e seu pai, o senhor Claudio Alves dos Santos, sua mãe faleceu há cerca de nove meses.[...]De acordo com o relato do senhor Claudio, ele e a filha não exercem atividade remunerada, o mesmo é aposentado e pensionista, recebe o valor de dois salários mínimos, sendo esta a renda mantenedora do lar e a requerente desempenha a função de dona de casa.[...]A casa é de madeira foi construída há 30 anos, em estado de má conservação, tem quatro quartos, sala, cozinha, banheiro e área de serviço, todos os móveis também são antigos. Na sala havia uma estante, TV 20 polegadas, sofás três lugares, aparelho de som, ventilador; nos quartos o básico, cama de casal e guarda roupa, ventilador e cômoda; na cozinha havia a geladeira; fogão a gás, fogão a lenha desativado, mesa com duas cadeiras de madeira e máquina de lavar roupa. [...] Não recebem. O senhor Claudio declarou que nas adversidades dos filhos, ele tem que ajudar financeiramente, tendo em vista que é aposentado.[...]A requerente vive do sustento do pai.[...]A renda per capita é R$ 678,00.[...]As despesas declaradas pela requerente são: água R$ 40,56; luz 57,79; alimentação R$ 600,00 e gás R$ 50,00, vestuário R$ 200,00/ano.[...]Diante disso, a renda mensal per capita da família, segundo aponta o estudo socioeconômico, à época do requerimento administrativo e da visita da assistente social equivaleria a R$678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), montante que supera em muito o patamar de do salário mínimo previsto na legislação para análise do requisito de hipossuficiência. Nada obstante há que se levar em conta, igualmente, a data do requerimento administrativo, uma vez que este se deu em 29.06.2010, ao passo que o estudo socioeconômico somente foi realizado na data de 15.10.2013, aproximadamente 3 (três) anos após o requerimento formulado ao INSS para concessão do benefício assistencial. Nesse ponto, considerando o extrato de consulta aos sistemas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e PLENUS, verifica-se que na data de 29.06.2010, o pai da requerente recebia benefício previdenciário no valor mínimo em decorrência de sua aposentadoria por invalidez (NB 119.782.398-9), bem como já se tratava de pessoa idosa (66 anos).Nesse contexto, aplica-se ao caso concreto o disposto no art. 34, p. único da Lei 10.741/03, o qual vem sendo flexibilizado pela jurisprudência, e aplicando por analogia, também aos casos em que o grupo familiar é composto por idosos com renda de um salário mínimo proveniente de benefícios de outra natureza. Nesse sentido, encontra-se sedimentada a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, como também do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região (...) Com efeito, não seria lógico que os idosos que nunca contribuíram para a Previdência Social tivessem a garantia de um salário mínimo e os idosos que contribuíram e hoje têm direito a uma aposentadoria de valor mínimo, tivessem de dividir seus diminutos proventos, arcando com o sustento de outros parentes deficientes ou idosos. Uma interpretação literal do referido dispositivo não só traria uma situação de desigualdade entre os idosos, bem como penalizaria os deficientes ou idosos que tem em seus grupos familiares pensionistas ou aposentados, em contrariedade à ratio da Lei n. 10.741/2003, de proteção dos maiores de 65 anos. De fato, da leitura do art. 34 do Estatuto do Idoso, extrai-se que o objetivo do legislador ordinário foi o de preservar a renda mínima auferida pelo idoso, ou seja, assegurar que o diminuto benefício não seja considerado para efeito do cálculo da renda familiar per capita, o que irá garantir, na prática, que ele não precisará ser dividido com os outros membros do grupo. Assim, tal regra deve ser estendida, por analogia, aos demais benefícios de renda mínima, ainda que não seja aquele previsto na LOAS. Isso porque qualquer benefício de renda mínima percebido por pessoa idosa, seja de natureza assistencial, seja previdenciária, destina-se a garantir a sua sobrevivência, sendo ilógico fazer distinção apenas porque concedidos com base em suportes fáticos diferentes. Sendo assim, mesmo os benefícios previdenciários recebidos por membros da família de postulantes a benefício assistencial não podem ser considerados para fins de renda familiar, se forem de renda mínima e percebidos por idosos. Diante dessas considerações, não há dúvidas de que na época do requerimento administrativo, vale dizer, em 29.06.2010, a situação da postulante era de vulnerabilidade, como afirmado pelo laudo médico em análise conjunta com o estudo socioeconômico. Diante disso, verifico que a requerente preenchia, naquele determinado momento, qual seja na data de entrada do requerimento administrativo, os requisitos necessários à concessão do benefício. Por outro lado, em consulta aos já citados sistemas CNIS e PLENUS, cujo extrato segue em anexo, é possível verificar que a partir de 06.04.2013, tanto pai quanto filha passaram a receber benefício previdenciário de pensão por morte (NB 156.298.878-3), igualmente de valor mínimo. Considerando este fato, portanto, verifica-se que a família, a partir de 06.04.2013, passou a perceber renda total no valor de 2 salários mínimos, o que, a partir de então, afasta o requisito da hipossuficiência, uma vez que a renda per capita da família passou a superar, em muito, o parâmetro de (um quarto) para aferição da absoluta miserabilidade, sendo possível considerar que cada um dos integrantes passou a perceber renda no valor de 1 salário mínimo. (...) Sendo assim, entendo que a partir de 06.04.2013 a postulante não mais se encaixava no conceito de miserável para os fins da LOAS e de concessão do benefício de prestação continuada, razão pela qual o benefício devido a partir de 29.06.2010 deve ser considerado cessado em 05.04.2013.Portanto, quanto ao termo inicial do benefício, verifico que na data do requerimento administrativo a requerente já era portadora de doença que a incapacitava de forma total e permanente para o exercício de atividade laborativa, bem como se enquadrava no conceito de hipossuficiência exigido para a concessão do benefício, razão pela qual a data de início do benefício deve ser aquela do requerimento administrativo, qual seja 29.06.2010. Por outro lado, nos termos da fundamentação supra, uma vez afastada hipossuficiência da postulante a partir de 06.04.2013, entendo que esta dever ser fixada como data de cessação do benefício. Nesses termos, faz jus a autora ao recebimento dos valores que deveriam ter sido pagos a título de benefício de prestação continuada previsto na LOAS desde 29.06.2010, com cessação em 06.04.2013 (...)”

De fato, o estudo social (ID – 85455220/pag. 103/109) elaborado em 15.10.2013, revela que a autora vive com seu pai em imóvel próprio, de madeira, em mal estado de conservação.

Reportaram que há nove meses a mãe da autora faleceu.

Quanto à renda familiar informaram que o pai da autora recebe aposentadoria e pensão por morte da esposa, ambos no valor de um salário mínimo.

As despesas declaradas pela requerente são: água R$ 40,56; luz 57,79; alimentação R$ 600,00, gás R$ 50,00 e vestuário 200,00/ano.

Quanto aos gastos pessoais da autora, reporta valores referentes a vestuário (R$ 100,00) e alimentação (R$ 150,00).

Depreende-se da leitura do laudo social que ao tempo do ajuizamento da ação a autora vivia com seus pais idosos e adoentados. Também há relato de que o pai da autora apresenta delicado estado de saúde, e está em longo tratamento devida ao quadro de câncer de esôfago e problemas cardíacos, e que por vezes precisa comprar medicamentos.

Evidencia-se, portanto, a vulnerabilidade do grupo familiar formado por dois idosos adoentados e pela autora, portadora de retardo mental moderado.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, evidenciada a existência de vulnerabilidade socioeconômica no estudo social, de rigor a manutenção da sentença de procedência parcial do pedido por seus próprios fundamentos.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em R$ 1.200,00, eis que se coaduna com o entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária e, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000157-55.2012.4.03.6006

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DULCINEIA ALVES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: RAFAEL ROSA JUNIOR - MS13272

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

3. Insurgência recursal restrita à existência de miserabilidade.

4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência. Laudo social indica no momento do pedido administrativa o grupo familiar vive em condição de vulnerabilidade socioeconômica. A família contava com dois componentes idosos adoentados e a autora portadora de deficiência mental.

5. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

6. Honorários de advogado mantido em R$ 1.200,00. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73.

7. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO