
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002317-92.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: JOSE GONCALVES PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: JOSE GONCALVES PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002317-92.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: JOSE GONCALVES PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação em que se pleiteia a conversão do benefício em aposentadoria especial ou subsidiariamente, a revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período(s) laborado(s) em atividades especiais (06.03.97 a 01.08.97 e de 09.09.2002 a 14.12.2009 - DER).
A sentença, integrada em sede de embargos de declaração (ID 100141264/158), julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como laborado(s) em atividades especiais o(s) período(s) de 06.03.97 a 01.08.97, consignando a insuficiência de tempo especial a viabilizar a conversão do benefício em aposentadoria especial e determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por conseguinte, a revisão do benefício com a devida averbação, condenando-o, em consequência, ao pagamento das diferenças desde a data do requerimento administrativo (14.12.2009), corrigidas monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 5% (cinco por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ. Não houve condenação em custas.
Sentença submetida à remessa necessária.
Apela a parte autora requerendo, preliminarmente, o não conhecimento da remessa necessária e alegando a nulidade da perícia e o cerceamento de defesa. Argumenta que a prova pericial foi elaborada a partir de afirmações colhidas junto ao setor de RH da empresa empregadora e em ambiente de trabalho diverso àquele em que foram de fato desempenhadas as atividades laborais. No mérito, pugna pela reforma da sentença e pelo acolhimento integral do pedido exordial, reconhecendo-lhe a conversão do benefício em aposentadoria especial.
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentando a impossibilidade do enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como especiais, notadamente em razão do uso de EPI, da insuficiência do conjunto probatório produzido nos autos.
Contrarrazões pela parte autora (ID 100140264/194-199).
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002317-92.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: JOSE GONCALVES PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N
APELADO: JOSE GONCALVES PEREIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total da condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do art. 496 do CPC/15.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária. Não conheço da remessa necessária, restando prejudicada a alegação do autor em preliminar.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do(s) recurso(s) de apelação.
Descabem a alegação de cerceamento de defesa e a pretensão à realização de nova prova pericial.
Verifica-se dos autos que o MM. Juiz a quo acolheu o pedido do autor e deferiu a realização de prova pericial junto à empresa Multi Parceria Prestação de Serviços Ltda. para a avaliação das condições ambientais do trabalho exercido no período de 09.09.2002 a 14.12.009 (ID 100141213/32), sendo o laudo pericial apresentado nos autos (ID 100141213/77-81).
A parte autora impugnou o laudo pericial e requereu a realização de nova perícia técnica (ID 100141213/85-88), cujo pedido foi rejeitado (ID 100141213/97), o que motivou a interposição, nesta Corte, do recurso de agravo de instrumento, registrado sob nº 0011105-27.2015.4.03.0000.
Infere-se que a decisão agravada foi mantida, tendo sido negado seguimento ao agravo (ID 100141213/123-125), decisão ratificada em sede de agravo legal (ID 100140264/39) e de embargos de declaração (ID 100140264/69), sendo baixados os autos à Vara de origem em 11.02.2016.
Portanto, a pretensão à realização de nova prova pericial já foi objeto de discussão em sede do agravo de instrumento, com decisão transitada em julgado, sendo questão acobertada pela coisa julgada. Rejeito, assim, a preliminar de cerceamento de defesa.
Passo ao exame do mérito.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.
Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência." (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)
Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.
Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.
Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).
As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).
Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.
Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.
Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.
Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).
Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial
A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.
Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).
Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Vibração de corpo inteiro (VCI)
Recentemente, diversos argumentos me fazem reconsiderar meu posicionamento, no sentido de reconhecer a VCI – Vibração de Corpo Inteiro como agente insalubre, pelo que passo a expor:
A princípio, a exposição à vibração de corpo inteiro, no exercício da função de motorista de ônibus, não caracterizaria a atividade especial, ante a ausência de preceito legal prevendo tal hipótese. Para o enquadramento da atividade especial em razão de agente nocivo vibração entende-se, em regra, que seria necessária a realização de trabalhos "com perfuratrizes e marteletes pneumáticos", nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que não é o caso dos autos.
Todavia, me parece ser possível o reconhecimento da especialidade sob pena de violação ao princípio da igualdade nestes casos específicos de motoristas de ônibus, ante a expressa conceituação de “exposição a níveis de aceleração” que, a meu ver, conduzem à vibração de corpo inteiro, desde que comprovada a exposição dos segurados aos níveis de aceleração superiores aos previstos pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 - publicada no DOU de 11/08/2010.
Tal normativa dispõe que a comprovação da vibração no corpo inteiro (VCI) e acima dos limites legalmente admitidos justifica a contagem de tempo especial para fins previdenciários, in verbis:
Art. 242. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISSO, em suas Normas ISSO nº 2.631 e ISSO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam.
Tais limites são elencados no item 2.2 do Anexo VIII da NR-15:
2.2. Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI:
a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;
b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.
Vale dizer que, posteriormente, a Instrução Normativa nº 77, de 21/01/2015, veio esclarecer ainda mais, notadamente em períodos anteriores, os níveis de tolerância a serem considerados para a caracterização da especialidade nos casos de exposição a vibrações:
Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quanto:
I – até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo aos Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II – a partir de 6 de março de 1997, quando foram ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que delas autorizam; e
III – a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no anexo 8 da NR-15 do TEM, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas.
Ademais, no período a partir de 06 de março de 1997, não obstante a normativa remeta os limites à Norma ISO nº 2631, tal Norma não traz em si limites de tolerância claros que permitam a aferição do agente agressivo. Por essa razão, a jurisprudência convencionou fixar o limite de 0,63m/s², que passou a ser utilizado a partir de diversos estudos técnicos.
A partir de 13 de agosto de 2014, o limite passou a ser de 1,1m/s², conforme procedimento estabelecido na NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO.
Nesse sentido, é a jurisprudência da 8ª Turma desta Corte Regional:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR REJEITADA. LAUDO PERICIAL REALIZADO EM JUÍZO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA.
(...) 4. Consigno que nos períodos de 08/06/1991 a 15/12/2003, 02/02/2004 a 31/08/2011 o autor prestou serviços de cobrador de ônibus e de 01/09/2011 a 18/04/2019 como motorista.
5. No período de 08/06/1991 a 28/04/1995, o autor faz jus ao reconhecimento do tempo especial com base na categoria profissional, nos termos do código 2.4.4 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.
6. Quanto ao período posterior a 28/04/1995, não se mostra mais possível o reconhecimento da atividade especial com base apenas na categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária.
7. Nesse sentido, foi elaborado laudo em juízo (id 275076108), demonstrando a exposição a ruído de 80,67/83,73 dB(A), o que é suficiente para o reconhecimento apenas do período de 29/04/1995 a 05/03/1997, nos termos do código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/64.
8. Além do ruído, o laudo pericial constatou a existência de vibração de corpo inteiro no período anterior a 13/08/2014, de 0,89 m/s², e no período posterior a 13/08/2014, de 0,58 m/s². No que se refere à exposição ao agente nocivo “vibração de corpo inteiro”, cumpre observar que a legislação previdenciária, ao tratar do tema nos Decretos nº 53.831/64 (código 1.1.5 do Anexo III), 83.080/79 (código 1.1.4 do Anexo I), 2.172/97 (código 2.0.2 do Anexo IV) e 3.048/99 (código 2.0.2 do Anexo IV), faz referência apenas aos trabalhos como perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que, a princípio, afastaria sua aplicação para outras categorias profissionais, tais como motoristas e/ou cobradores de ônibus.
9. Por outro lado, em consonância com o posicionamento que vem sendo adotado por esta E. Oitava Turma, mostra-se possível o reconhecimento da atividade especial com base na exposição a níveis de vibração superiores aos previstos pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010.
10. Cumpre ressaltar que para os períodos anteriores à edição da Portaria MTE n.º 1.297, de 13 de agosto de 2014, deve ser observado o disposto pela Norma ISO nº 2.631/85, a qual estabelecia como limite de exposição, para jornada diária de 8 horas, o quantitativo de 0,63 m/s2.
11. No caso dos autos, o laudo pericial demonstra que o autor esteve submetido a aceleração resultante de exposição (ARE) e a valor de dose de vibração resultante (VDVR) acima dos limites estabelecidos pela legislação vigente à época apenas até 13/08/2014.
12. Logo, restou comprovado o exercício de atividades consideradas especiais nos períodos de 08/06/1991 a 15/12/2003 e de 02/02/2004 a 13/08/2014, deixando de reconhecer o período de 14/08/2014 a 18/04/2019, conforme determinado pela r. sentença.
13. Assim, deve o INSS averbar os períodos acima mencionados como especiais, não havendo, contudo, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial.
14. Matéria preliminar rejeitada. Apelações do INSS e da parte autora improvidas.
(ApCiv 5011309-85.2020.4.03.6183, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, j. 04/10/2023, DJEN 10/10/2023)
Portanto, entendo que a exposição ao agente nocivo “vibração” deve ser aferida conforme os limites estabelecidos para cada período, observando-se as metodologias e os procedimentos pré-fixados.
Fonte de custeio
Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015.
Caso concreto - elementos probatórios
Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 06.03.97 a 01.08.97 e de 09.09.2002 a 14.12.2009 - DER, objeto de impugnação no(s) recurso(s), considerando que em relação ao(s) período(s) de 01.11.77 a 07.05.82 e de 24.05.83 a 05.03.97, já houve o reconhecimento na esfera administrativa do INSS (ID 100141178/78).
1 - 06.03.97 a 01.08.97 – operador de empilhadeira/Operações junto à Cefri Armazenagem Frigorificada e Agroindustrial Ltda. (8 a 13C na antecâmara; 25C negativos na câmara) (DSS emitido em 18.01.2003, acompanhado de PPRA) (ID 100141178/56 e 58-72);
Quanto ao reconhecimento da insalubridade, o período de 06.03.97 a 01.08.97 deve ser reconhecido como especial, porquanto restou comprovado o labor sujeito a temperatura abaixo de 12º C, proveniente de fonte artificial, sem comprovação do uso de EPI eficaz, o que autoriza o enquadramento, segundo o agente nocivo frio, nos termos do código 1.1.2 do Decreto nº 53.831/64 e do item 1.1.2 do Decreto nº 83.080/79.
Com efeito, restou comprovado que o autor laborou no transporte de mercadorias entre a antecâmara e câmara frigorificadas, submetido de forma habitual e permanente ao agente nocivo frio.
Neste sentido: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002533-24.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 15/05/2023; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5167696-29.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 02/03/2023, DJEN DATA: 08/03/2023.
2 - 09.09.2002 a 14.12.2009 – DER – operador de empilhadeira/Operacional junto à Multi Parceria Prestação de Serviços Ltda. (73,4 dB; postura inadequada, risco de acidentes) (PPP emitido em 16.03.2010 – ID 100141178/98-99).
Com relação ao agente físico ruído, o período de 09.09.2002 a 14.12.2009 – DER não (é)são passível(is) de ser(em) reconhecido(s) como especial(is), tendo em vista a comprovação da exposição a ruído em intensidade inferior (73,4 dB) ao limite fixado na norma previdenciária para o(s) período(s), que era de 90 decibéis de 06.03.97 a 18.11.2003 e de 85 decibéis a partir de 19.11.2003 (código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03).
O(s) documento(s) (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário) aponta(m) como agente ergonômico, "postura inadequada”, o que igualmente não justifica o reconhecimento da(s) atividade(s) como especiais.
Ocorre que o risco ergonômico ou de acidentes, inerente ao exercício de diversas profissões, em menor ou maior intensidade, não é previsto como fator de risco na legislação previdenciária, sendo insuficiente para a caracterização do labor em condições especiais. Neste sentido: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018717-98.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 07/12/2022, DJEN DATA: 14/12/2022; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5062489-12.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 20/10/2022, DJEN DATA: 28/10/2022.
Ademais, o laudo pericial (ID 100141213/77-81) constatou a inexistência de quaisquer agentes nocivos durante o labor.
No entanto, extrai-se do laudo pericial (ID 100141213/77-81) que a diligência foi realizada no escritório da empresa empregadora, Multi Parceria Prestação de Serviços Ltda., localizada em São Bernardo do Campo/SP, sendo que o exercício do labor no período impugnado (09.09.2002 a 14.12.2009 – DER) foi de fato prestado na empresa ALL América Latina Logística, localizada em Tatuí/SP, conforme afirmado pelo próprio perito ao elaborar o laudo.
Verifica-se que a parte autora colacionou aos autos cópia de laudo pericial extraído de autos de ação previdenciária proposta por terceiro (SANDRO REGER CÉSAR) (proc. 1000453-27.2015.8.26.0624 da 1ª Vara de Tatuí/SP) (ID 108434252, reproduzido no ID 293806320), o qual exerceu a mesma função do autor (operador de empilhadeira), em períodos também contemporâneos aos do autor, no mesmo local de trabalho (ALL América Latina Logística em Tatuí/SP).
Consoante laudo pericial (ID 108434252), restou comprovado nível de aceleração, para fins de aferição de vibração de corpo inteiro - VCI, em intensidade de 23,4 m/s 1,75, superior ao limite legal de 21 m/s 1,75, o que permite o reconhecimento da atividade especial no período de 09.09.2002 a 14.12.2009 – DER, em razão da exposição à vibração de corpo inteiro em níveis superiores aos parâmetros legais.
O entendimento ora adotado guarda consonância com o disposto na Resolução CJF 575/2019, que alterou o art. 30-A da Resolução CJF 305/2014, ao estabelecer que “A perícia indireta por similaridade em local de trabalho realizada em empresa paradigma da encerrada anteriormente, do mesmo ramo de atividade, será paga uma única vez, podendo ser utilizada como prova emprestada nos demais processos, ainda que não seja da mesma vara da Subseção Judiciária ou Comarca. Parágrafo único. Priorizar-se-á, além do uso da prova emprestada, a designação do mesmo profissional para perícia a ser feita no mesmo estabelecimento, em processos diversos, ressalvada impossibilidade devidamente justificada."
Destarte, reconheço o labor em condições especiais no(s) período(s) de 06.03.97 a 01.08.97 e de 09.09.2002 a 14.12.2009 (DER).
Verifica-se que a soma do período especial aqui reconhecido com aquele(s) já admitido(s) como especial(is) pelo INSS no âmbito administrativo totaliza, em 14.12.2009 (DER), mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
No que tange aos efeitos financeiros da revisão do benefício, considerando que o reconhecimento das atividades especiais decorreu de produção de prova realizada apenas na esfera judicial, a hipótese do caso se amolda à previsão do Tema 1.124 do C. Superior Tribunal de Justiça, e, portanto, deve seguir o quanto vier a ser definido quando do julgamento dos recursos representativos de controvérsia Resp. 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021.
Contudo, embora haja determinação de suspensão de todos os recursos que versam sobre a matéria no âmbito dos tribunais, entendo que a questão terá impactos apenas na fase de liquidação da sentença, não havendo prejuízos processuais às partes a solução dos demais pontos dos recursos por esta Corte já neste momento, priorizando, assim, o princípio da celeridade processual, cabendo ao juiz da execução determinar a observância do quanto decidido pela Corte Superior quando da feitura dos cálculos do montante do crédito devido ao beneficiário.
As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial, como já determinado na r. sentença.
Considerando-se os parâmetros estabelecidos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC/2015, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado no percentual de 10% do valor da condenação, considerados os valores vencidos até a data deste acórdão, nos termos dos incisos I ou II do §3º do artigo 85 do CPC/2015, da Súmula 111 e do Tema 1105 do C. STJ.
Tendo em vista o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado ora arbitrados em 2% (dois por cento).
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor em condições especiais no período de 09.09.2002 a 14.12.2009 (DER) e determinar ao INSS a conversão do benefício em aposentadoria especial, observando-se, no pertinente ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, o julgamento oportuno do tema 1124/STJ, nego provimento à apelação do INSS e, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC, condeno o INSS em honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COISA JULGADA. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO FRIO. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124/STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.
2. A pretensão à realização de nova prova pericial já foi objeto de discussão em sede do agravo de instrumento, com decisão transitada em julgado, sendo questão acobertada pela coisa julgada. Preliminar rejeitada.
3. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.
4. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).
5. Condição especial de trabalho configurada. Exposição habitual e permanente à temperatura ambiente inferior a 12° C (agente nocivo frio - código 1.1.2 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.1.2 do Decreto nº 83.080/79).
6. Possível o reconhecimento da atividade especial em razão da exposição à vibração de corpo inteiro (VCI), se superado o limite legal de 0,63 m/s² para atividades desempenhadas até 12/08/2014 e de 1,1 m/s² para atividades exercidas a partir de 13/08/2014 (Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, Portaria MTE n.º 1.297/13.08.2014, Norma ISO nº 2.631/85).
7. Acolhimento de prova emprestada. Consonância com o disposto na Resolução CJF 575/2019, que alterou o art. 30-A da Resolução CJF 305/2014, ao estabelecer que “A perícia indireta por similaridade em local de trabalho realizada em empresa paradigma da encerrada anteriormente, do mesmo ramo de atividade, será paga uma única vez, podendo ser utilizada como prova emprestada nos demais processos, ainda que não seja da mesma vara da Subseção Judiciária ou Comarca. Parágrafo único. Priorizar-se-á, além do uso da prova emprestada, a designação do mesmo profissional para perícia a ser feita no mesmo estabelecimento, em processos diversos, ressalvada impossibilidade devidamente justificada."
8. Reconhecida a atividade especial, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
9. Termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício. Tema 1.124/STJ.
10. Juros e correção monetária. Aplicação dos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.
11. Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC), aplicada a Súmula 111/STJ (Tema 1105/STJ).
12. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
13. Remessa necessária não conhecida. Matéria preliminar rejeitada e, no mérito, apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
