PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS PARA PLEITEAR APOSENTADORIA NÃO CONCEDIDA EM VIDA. PENSÃO POR MORTE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0015971-66.2009.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
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APELADO: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0015971-66.2009.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
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APELADO: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de Wildmir Tonato, ocorrido em 03/03/2007, bem como a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas atrasadas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a que faria jus o de cujus desde a data do requerimento administrativo.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido somente para condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte aos autores, a partir da data do óbito ao filho do falecido e a partir da data do requerimento administrativo à companheira, devendo as parcelas vencidas da pensão por morte serem corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Em fase da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício à autora.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS alegando a ilegitimidade ativa da parte autora para postular a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do de cujus, bem como a nulidade da sentença extra petita. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício, para que seja fixado na data da intimação do réu da perícia realizada (16/05/2004), e a observância do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, quanto aos juros de mora e à correção monetária.

Por sua vez, a parte autora requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito do de cujus à aposentadoria por tempo de contribuição, para fazer constar que o último vínculo do de cujus encerrou-se em 28/02/2003, bem como a majoração do montante arbitrado a título de honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0015971-66.2009.4.03.6183

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
Advogado do(a) APELANTE: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A

APELADO: TEREZINHA ALMEIDA DE SOUZA, WILSON TONATO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A
Advogado do(a) APELADO: JOSE PAULO SOUZA DUTRA - SP284187-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame necessários e dos recursos de apelação do INSS e da parte autora.

Passo a analisar a questão da legitimidade ativa da parte autora de pleitear a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de seu falecido cônjuge e genitor.

O art. 112 da Lei n. 8.213/91 estabelece que os dependentes habilitados à pensão por morte têm legitimidade para pleitear os valores não recebidos em vida pelo segurado, independentemente de inventário ou arrolamento:

“O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento”.

Nesse sentido já se manifestou o STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO. RECEBIMENTO. LEI N. 8.213/91. Conforme o disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/91, os benefícios não recebidos em vida pelos segurados, são devidos a seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores. O art. 81, II, da referida lei, assegura ao aposentado, por idade ou por tempo de serviço, que voltar a exercer atividade profissional, o pagamento de pecúlio, quando dela se afastar (Precedentes). Recurso conhecido e provido (5ª Turma, REsp 248588, Proc 200000141151-PB, DJU 04/02/2002, p. 459, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR VERBAS QUE SERIAM DEVIDAS AO SEGURADO FALECIDO. PENSIONISTA. ART. 112 DA LEI N. 8.213/91. Cabe à dependente habilitada na pensão o levantamento dos valores a que fazia jus, em vida, o segurado falecido, conforme preceito contido no art. 112 da Lei n. 8.213/91, in verbis “O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte, ou na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento”. Recurso não conhecido (5ª Turma, Resp 238997, Proc 199901049997 – SC, DJU 10/04/2000, P. 121, Relator Min. Felix Fischer).

Contudo, no caso em tela, a legitimidade da parte autora somente estaria configurada caso a revisão de benefício eventualmente concedido produzisse reflexos em sua pensão por morte.

O compulsar dos autos revela que Wildmir Torato requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 05/08/2002, o qual foi indeferido em 11/11/2002 (id 85715305), anteriormente, portanto, ao seu falecimento, ocorrido em 03/03/2007.

Desta forma, depreende-se que, por ocasião do óbito, o de cujus não gozava de aposentadoria por tempo de contribuição e não havia qualquer pendência no âmbito judicial ou administrativo que pudesse redundar na consolidação dessa relação jurídica com o INSSS (concessão do benefício), apta a integrar o patrimônio do falecido.

Buscam os autores por meio da presente ação, na realidade, a constituição de nova relação jurídica, ainda não integrada ao patrimônio do de cujus, ou seja, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição não deferida em vida, o que denota sua ilegitimidade ativa ad causam.

Portanto, a legitimidade ativa da parte autora limita-se tão somente à concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de Wildmir Tonato.

De outra parte, não prospera a alegação da autarquia de nulidade da sentença ante o julgamento extra petita.

A análise da incapacidade laboral do falecido deu-se em razão da averiguação de um dos requisitos para concessão da pensão por morte, qual seja, a manutenção da qualidade de segurado do falecido à época do óbito, não havendo condenação ao pagamento de qualquer parcela de aposentadoria por invalidez aos autores.

Passo ao exame do mérito.

Os requisitos a serem observados para concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida da pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565 SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 461/STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independentemente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 da Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.786/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16 in verbis:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

 I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

 II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Por sua vez, o §4º desse mesmo artigo estabelece que “a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos artigos 77 da Lei nº 8.213/91, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei nº 8.213/91).

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TRF.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício tem tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/91 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

Caso concreto

Comprovado o óbito de Wildmir Tonato em 03/03/2007.

A dependência econômica do autor Wilson Tonato Neto restou incontroversa, tendo em vista a certidão de nascimento.

Em relação à autora Terezinha Almeida de Souza, também restou comprovada a dependência econômica, conforme certidão de óbito em que consta a autora como declarante, a sentença que reconheceu a existência de união estável entre a autora e o falecido, datada de 17/05/2005, bem como a prova testemunhal produzida, que atestou que a autora e o falecido viveram juntos como marido e mulher até a data do óbito.  

Constata-se que a consulta ao CNIS demonstra que o último vínculo de trabalho do falecido se encerrou em 26/02/2002. Desta forma, decorridos mais de 12 meses sem recolhimentos de contribuições previdenciárias até a data do óbito (03/03/2007), o réu alega falta de qualidade de segurado para concessão do benefício de pensão por morte.

No entanto, verifica-se na CTPS do falecido, bem como no registro de empregado que seu último vínculo de trabalho findou-se somente em 18/02/2003.

Observa-se também que o falecido recebeu seguro desemprego no período de 08/2003 a 11/2003.

A perícia médica indireta realizada nos autos concluiu que o de cujus encontrava-se total e permanentemente incapacitado para o trabalho, a partir de 08/2004, ainda dentro do chamado “período de graça”.

Sendo assim, verifica-se que o falecido reunia os requisitos legais para concessão de aposentadoria por invalidez, o que assegura o recebimento da pensão por morte aos seus dependentes, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurado.

Desta forma, diante do conjunto probatório, restou comprovada a dependência econômica e a qualidade de segurado do falecido de modo a preencher os requisitos para concessão da pensão por morte aos autores.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito em relação à Wilson Tonato Neto tendo em vista que era menor de idade à época do óbito e do requerimento administrativo, sendo certo que contra ele não corria a prescrição, nos termos dos artigos 79 e 103 da Lei n. 8.213/91.

No tocante ao termo inicial do benefício em relação à autora Terezinha Almeida de Souza, este deve ser mantido na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei n. 8.213/91, em sua redação vigente à época do óbito do segurado, uma vez que transcorridos mais de 30 dias entre a data do óbito do segurado instituidor e a data do pedido.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§2º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo n. 07/STJ).

Ante o exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito, e dou parcial provimento à remessa necessária, à apelação do INSS e à apelação da parte autora para afastar a legitimidade da parte autora de pleitear o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de seu falecido companheiro e genitor, mantendo a concessão do benefício de pensão por morte aos autores e declarar que o último vínculo de trabalho do falecido se encerrou em 18/02/2003, apenas para fins de cálculo da RMI do benefício de pensão por morte.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS HERDEIROS PARA PLEITEAR APOSENTADORIA NÃO CONCEDIDA EM VIDA. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. A legitimidade ativa da parte autora limita-se tão somente à concessão do benefício de pensão por morte. A aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada não foi concedida em vida, não havendo pendência no âmbito judicial ou administrativo apta a integrar o patrimônio do falecido.

2. O benefício de pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91, sendo requisitos para sua concessão a qualidade de segurado do de cujus e a comprovação de dependência do pretenso beneficiário.

3. Conjunto probatório suficiente à comprovação da qualidade de segurado do falecido de modo a preencher os requisitos para concessão da pensão por morte aos autores.

4. Termo inicial do benefício fixado na data do óbito em relação ao autor menor à época do óbito e do requerimento administrativo e na data do requerimento administrativo em relação à companheira, nos termos do art. 74 da Lei n. 8.213/91, com redação vigente à época do óbito do segurado.

5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20/09/2017, Relator Ministro Luiz Fux.

6. Honorários de advogado mantidos. Artigo 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil/73 e Súmula n. 111 do STJ.

7. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária, apelação do INSS e apelação da parte autora parcialmente providas.

ACÓRDÃO