CASO EM EXAME. TRF3. 5001723-25.2024.4.03.6105

V O T O

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

Por outro lado, na espécie, não incide a norma prevista no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC (remessa necessária), pois o valor da condenação ou o proveito econômico estimado não ultrapassa mil salários mínimos. Prevalece, nesse ponto, a certeza matemática em detrimento da aplicação automática da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Outrossim, não se cogita de efeito suspensivo ativo da decisão recorrida, à míngua dos pressupostos necessários do § 1º do artigo 1.012 do CPC.

Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas

Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014.

A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema n. 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da natureza especial da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se promover o enquadramento, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada;

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI;

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data de vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento do caráter nocente da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).

As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: 

(i) Agentes Biológicos:

Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.

(ii) Agentes Cancerígenos (até 2020):

Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.

(iii) Periculosidade:

O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.

(iv) Ruído acima dos limites legais:

Conforme deliberação nos citados Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a prejudicialidade do ofício, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. 

Do Caso Concreto

No caso, a parte autora busca o reconhecimento da natureza especial dos períodos laborais indicados (de 1º/7/1996 a 16/11/1999 e de 1º/2/2001 a 11/11/2020), durante os quais atuou na função de ortoptista, alegando exposição a agentes biológicos.

Para tanto, foram apresentados Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs) emitidos pela "Clínica dos Oculistas Associados de Campinas Ltda." e pelo "Instituto F. Raskin S/C Ltda.", os quais registram a presença de “vírus e bactérias” no ambiente de trabalho, durante o desempenho das atividades de ortoptista (oculista).

Os referidos formulários descrevem de forma genérica suas atribuições, indicando apenas que o profissional era “responsável pelo atendimento a pacientes” (sic).

Com efeito, ainda que se admita a existência de exposição a agentes biológicos ao longo da jornada de trabalho, não é possível concluir que tal exposição se dava de forma habitual e permanente, mas apenas de maneira eventual.

Ressalte-se que a simples menção, nos PPPs, à exposição a agentes biológicos (como vírus e bactérias) não é suficiente para caracterizar a atividade de ortoptista (oculista) como especial ou insalubre, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com as funções de médico ou enfermeiro, que envolvem contato direto e habitual com pacientes contaminados e manuseio de materiais altamente infectocontagiosos, especialmente em ambiente hospitalar.

Neste sentido (g.n.):

"AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE BIOLÓGICO. NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. EXPOSIÇÃO OCASIONAL E/OU INTERMITENTE. SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO INSUFICIENTE PARA APOSENTAÇÃO. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

I. No agravo do art. 557, do CPC de 1973 (art. 1.021 do CPC-2015), a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão agravada.

II. O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do autor.

III. No caso, incabível a caracterização de tempo de serviço especial por atividade profissional, fazendo-se necessário a exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente aos agentes nocivos de natureza biológica.

IV. Não basta a parte autora pertencer à área de saúde ou, simplesmente, trabalhar dentro das dependências de um hospital para que a sua atividade venha a ser reconhecida como insalubre face à eventual exposição a agentes biológicos.

V. Tal assertiva se aplica ao caso concreto uma vez que a parte autora, nos períodos de 15/01/1979 a 05/07/1989 e 03/02/1990 a 06/05/1990 exerceu as atividades de copeira e atendente de nutrição, o que inviabiliza o enquadramento tão-somente pela atividade. Ademais, o conjunto probatório carreado aos autos indica, apenas, exposição ocasional e/ou intermitente aos agentes biológicos fungos, vírus e bactérias, o que inviabiliza o reconhecimento da atividade especial nos moldes pleiteados na inicial.

VI. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida.

VII. Agravo legal improvido.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1788612 - 0002796-54.2009.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 12/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2016)

Ademais, de acordo com o anexo do Decreto n. 83.080/1979, para caracterização do agente biológico, a parte autora haveria de ter executado "trabalhos permanentes em contato com produtos de animais infectados, carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos e materiais infecto-contagiantes", atividades típicas dos profissionais da saúde como médicos, veterinários, enfermeiros, técnicos de laboratório, dentistas e biologistas, o que não ocorreu.

Frisa-se, ainda, que a parte autora nem sequer percebia adicional de insalubridade, indicador de possível exercício de atividade nocente, o que reforça o caráter meramente comum das funções.

Por fim, assinalo de passagem que o Projeto de Lei n. 7.289/2006, em trâmite na Câmara dos Deputados, que regula o exercício da profissão de "ortoptista" não a prevê como de natureza especial.

Em suma, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, é inviável o enquadramento.

Consequentemente, o litigante não reúne as condições ao benefício na DER.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a matéria preliminar e dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido.

É o voto.