Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
0006843-45.2012.4.03.6109
Relator(a) para Acórdão
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
16/04/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 17/04/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA
DA FILIAL IMPETRANTE. CONTRIBUIÇÃO APURADA E PAGA PELA MATRIZ. EXTINÇÃO DO
PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO.
1. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a matriz não pode litigar em
nome de suas filiais, em sede de matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador
se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são consideradas como entes
autônomos.
2. Todavia, em que pese tal orientação, in casu, questiona-se a exigibilidade da contribuição
previdenciária que é apurada e paga pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, de forma
centralizada.
3. Nos termos dos artigos 489 e 492 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de
2009, o contribuinte pessoa jurídica, relativamente às contribuições à Seguridade Social, tem
domicílio tributário centralizado no lugar onde se situa a sua matriz (ou, por opção expressa do
contribuinte, outro estabelecimento centralizador), devendo ali ser mantidos todos os documentos
necessários à fiscalização integral.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. Reconhecida a legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em nome de suas filiais
quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo.
5. Processo julgado extinto, sem exame do mérito pelo reconhecimento, de ofício,da ilegitimidade
ativa da filial impetrante. Prejudicada a análise da apelação da União.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº0006843-45.2012.4.03.6109
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA
Advogados do(a) APELADO: THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006843-45.2012.4.03.6109
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por Embalatec Industrial Ltda. em face de sentença que julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Alega a parte autora, em síntese, a não incidência de contribuição previdenciária sobre faltas
justificadas.
Por sua vez, a União alega ilegitimidade passiva, inépcia da inicial, incidência de contribuição
previdenciária sobre terço constitucional de férias, faltas abonadas/justificadas, auxílio
alimentação, vale transporte e aviso prévio indenizado.
Com contraminuta, subiram os autos.
É o relatório.
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:
Peço vênia para divergir do e. Relator para, de ofício, reconhecer a ilegitimidade ativada filial
impetrante, julgando extinto o processo, sem exame do mérito. Prejudicada a análise da apelação
da União.
O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a matriz não pode litigar em
nome de suas filiais, em sede de matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador
se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são consideradas como entes
autônomos.
Todavia, em que pese tal orientação, observo que, in casu, questiona-se a exigibilidade da
contribuição previdenciária que é apurada e paga pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica,
de forma centralizada.
Isso porque, nos termos dos artigos 489 e 492 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de
novembro de 2009, o contribuinte pessoa jurídica, relativamente às contribuições à Seguridade
Social, tem domicílio tributário centralizado no lugar onde se situa a sua matriz (ou, por opção
expressa do contribuinte, outro estabelecimento centralizador), devendo ali ser mantidos todos os
documentos necessários à fiscalização integral. Referida instrução normativa encontra
fundamento legal no artigo 16 da Lei n° 9.779, de 1999.
Imperioso reconhecer, portanto, a legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em
nome de suas filiais quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do
tributo. Nesse sentido julgado oriundo do TRF 4ª Região:
"APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MATRIZ E FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FISCALIZAÇÃO CENTRALIZADA NO
ESTABELECIMENTO MATRIZ. ARTIGOS 489 E 492 DA IN/RFB Nº 971/2009. A pessoa jurídica
detém legitimidade para demandar em juízo, a qual atua em nome de todos os estabelecimentos
que a integram, atuação essa, via de regra, por intermédio da matriz, a qual é responsável pela
apuração da base de cálculo, pelo recolhimento do tributo devido, assim como pelo cumprimento
das obrigações acessórias correspondentes. A autonomia das filiais em relação à matriz é
reconhecida em situações excepcionais, como nas hipóteses em que se discutem IPI ou ICMS,
ou quando é requerida a expedição de certidão de regularidade fiscal. Considerando estar
centralizada a fiscalização no estabelecimento matriz relativamente às contribuições
previdenciárias, é esta que deve figurar no polo ativo do feito, nos termos dos artigos 489 e 492
da IN/RFB nº 971/09. (TRF4, AC 5048333-61.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora
MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 04/12/2015)."
No caso em exame, portanto, como o mandado de segurança veio ajuizado apenas por filial da
empresa, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade ativa para questionar a exigibilidade da
contribuição previdenciária, dado que, como já explanado, somente a matriz, centralizadora do
recolhimento da exação, poderia figurar no polo ativo da lide.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006843-45.2012.4.03.6109
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EMBALATEC INDUSTRIAL LTDA
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO LUIZ ROVEROTO - SP234188-A, MARCELINO ALVES
DE ALCANTARA - SP237360-A, THIAGO LUIZ ROVEROTO - SP245078-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo.
Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.
Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o
exame do mérito.
Da ilegitimidade passiva
No que concerne à ilegitimidade ativa da filial, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
de que matriz e filial tem personalidades jurídicas distintas e, para fins tributários, são
considerados estabelecimentos autônomos.
"AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DA
MATRIZ PARA BUSCAR A REPETIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE
PELAS SUAS FILIAIS. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE FOLHA DE
SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA
DESPROVIDO, E PROVIDO O DO INSS. 1. O fato gerador das contribuições opera-se de
maneira individualizada em relação a cada uma das empresas, sejam matrizes ou filiais . Assim
sendo, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais , uma vez que,
para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos (REsp 746.125/SP, 1ª
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 7.11.2005). 2. Recentemente, a Primeira Seção
desta Corte Superior firmou orientação no sentido da impossibilidade de compensação de valores
recolhidos indevidamente a título de contribuição ao INCRA com outras contribuições
arrecadadas pelo INSS (EREsp 681.120/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 6.11.2006). 3. Agravo
regimental da empresa desprovido, e provido o do INSS.” (AGRESP 200400294425, DENISE
ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:02/04/2007 PG:00233.)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO
INCRA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPRESENTAÇÃO DAS FILIAIS. MATRIZ.
ILEGITIMIDADE . PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte tem entendimento firme no sentido de que a matriz não tem
legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do
tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, uma
vez que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. Precedentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1.283.387/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012; AgRg no REsp 832.062/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 02/12/2008; AgRg no
REsp 642.928/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007,
DJ 02/04/2007.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1232736/RS, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013)
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE ATIVA .
FILIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quando o fato gerador do tributo operar-se de forma individualizada em relação a cada uma
das empresas, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma
vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Nos processos de execução fundados em título executivo judicial, são consideradas partes
aquelas que figuraram nos pólos ativo e passivo do processo de conhecimento, salvo as
exceções constantes dos arts. 566 a 568 do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a filial
feito parte do processo de conhecimento, não pode ser considerada parte legítima para figurar no
pólo ativo da execução da sentença.
3. Recurso especial provido.” (STJ, RESP nº 553921/AL, Proc. nº 200301154030, Primeira
Turma, Rel. Min.Denise Arruda, DJ DATA: 24/04/2006, pág. 357, RDDT Vol: 130, pág. 177).
Assim, não há que se falar em ilegitimidade ativa da parte autora para representar judicialmente
os seus interesses tributários, uma vez que os estabelecimentos possuem personalidades
jurídicas distintas, devendo cada uma defender os seus próprios interesses.
Dessa forma, tendo em vista o reconhecimento da independência entre matriz e filial e a
legitimidade da filial para atuar judicialmente e defender o seus interesses, o Delegado da Receita
Federal do Brasil em Limeira/SP é parte legítima para figurar no polo passivo da presente
demanda, tendo em vista a localização da filial e a responsabilidade dele para fiscalizar a
empresa.
Da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários
Sobre a matéria dos autos, o artigo 195, da Constituição Federal dispõe que:
"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)"
A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social
sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-
se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma
ou meio de pagamento.
Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste esse no valor básico sobre
o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a
incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor
das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de
contribuição.
O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos
habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da
lei.
Segundo o magistério de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (in Comentários à Lei Básica da
Previdência), fundamentalmente, compõem o salário de contribuição "as parcelas remuneratórias,
nele abrangidos, como asseverado, os pagamentos com caráter salarial, enquanto
contraprestação por serviços prestados, e as importâncias habitualmente agregadas aos
ingressos normais do trabalhador. Excepcionalmente, montantes estipulados, caso do salário-
maternidade e do décimo terceiro salário.(...) Com efeito, integram o salário-de-contribuição os
embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórias e os
não referentes ao contrato de trabalho. Dele fazem parte os ganhos habituais, mesmo os não
remuneratórios."
É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não
integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas
indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.
Das faltas abonadas/justificadas
Em relação às faltas justificadas ou abonadas, conforme orientação jurisprudencial assente,
integram o salário as verbas pagas a tal título, razão porque devida a incidência da contribuição
previdenciária. Neste sentido, veja-se entendimento dessa Egrégia Corte Regional:
“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. FALTAS ABONADAS. CONTRIBUIÇÃO .
INCIDÊNCIA.
1. Não há previsão na Lei n° 8.212/91 que afaste as faltas abonadas do conceito de salário de
contribuição .
2. O artigo 473 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho prevê hipóteses que não suspendem
o contrato de trabalho e as faltas justificadas, na forma da legislação trabalhista, constituem caso
típico de interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o direito à remuneração
e à contagem do tempo de serviço.
3. O artigo 131 da CLT elenca os dias em que o trabalhador fica ausente do trabalho, justificado
por atestado médico. Tais afastamentos não podem ser considerados como faltas e, assim, não
há desconto salarial.
4. Os valores pagos a título de faltas abonadas possuem reconhecida natureza salarial, e, logo,
remuneratória, fazendo incidir a contribuição à Seguridade Social.
5. Apelação da autora a que se nega provimento.” (AC 0018100-50.2010.4.03.6105/SP, REL.
DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI - 1ª TURMA - DE 05/12/2012)
No mesmo sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
LEI COMPLEMENTAR 118/2005. INCIDÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA APÓS 08.06.2005.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA.
INCIDÊNCIA. FALTAS JUSTIFICADAS. PRECEDENTES.
1. Às ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar 118/2005,
contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. Precedentes. RE
566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, no rito do artigo 543-B do CPC); REsp 1.269.570/MG, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, no rito do artigo 543- C do CPC.
2. O benefício das faltas justificadas (art. 473 da CLT) apenas possibilita que o empregado se
ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração
correspondente, ou seja, possibilita a abonação de faltas em face de dadas circunstâncias. Dessa
forma, não há que se falar em verba indenizatória, mas remuneratória, razão pela qual, por falta
de fundamento legal para a sua não incidência, integra a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
3. Recurso especial não provido.” (STJ, RESP 1.213.322 - RS, REL. MIN. CASTRO MEIRA,
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA, PUBLICAÇÃO: 08/10/2012).
Da contribuição às entidades terceiras
Há muito as Cortes superiores definiram que a natureza das contribuições ao SESC, SEBRAE,
SESI, SENAI e SENAC, é de intervenção no domínio econômico e, por isso, é exigível
independentemente da caracterização da empresa quanto a sua condição de pequeno ou grande
porte.
Nesse sentido o STJ:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E AO
SENAC. RECOLHIMENTO PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. EXIGIBILIDADE.
PRECEDENTES DA CORTE.
1. Esta Corte é firme no entendimento de que "a contribuição para o SEBRAE (§ 3º, do art. 8º, da
Lei 8.029/90) configura intervenção no domínio econômico, e, por isso, é exigível de todos
aqueles que se sujeitam às Contribuições para o SESC, SESI, SENAC e SENAI,
independentemente do porte econômico (micro, pequena, média ou grande empresa)." (AgRg no
Ag 600795/PR, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 24.10.2007). Precedentes.
2. "A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e da Primeira e da Segunda Turma
desta Corte se pacificou no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das contribuições
sociais do SESC e SENAC para as empresas prestadoras de serviços." (AgRg no AgRg no Ag
840946/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.08.2007).
3. Agravo regimental não-provido.” (STJ, AgRg no Ag 998.999/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 26/11/2008)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS DE
VALIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DOMICÍLIO DO DEVEDOR.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL. INCOMPETÊNCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA
DE OFÍCIO. SÚMULA 33/STJ. AUSÊNCIA DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE . EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE PEQUENO,
MÉDIO E GRANDE PORTE. EXIGIBILIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. PRECEDENTES.
1. Segundo a jurisprudência firmada por ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção desta
Corte, a aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda o reexame do conjunto
fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula
7/STJ.
2. Na execução fiscal proposta fora do domicílio do devedor, cabe exclusivamente ao executado
se valer da exceção de incompetência, para afastar o Juízo relativamente competente.
3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da exigibilidade da cobrança da
contribuição ao SEBRAE, independentemente do porte econômico, porquanto não vinculada a
eventual contraprestação dessas entidades.
4. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.
5. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no Ag 1130087/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
DJe 31/08/2009)
De igual modo o STF:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. ENTIDADE DE GRANDE PORTE. OBRIGATORIEDADE.
EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE
1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do
seu âmbito de atuação, dado o caráter de intervenção no domínio econômico de que goza.
Precedentes.
2. É legítima a disciplinação normativa mediante lei ordinária, dado o tratamento dispensado à
contribuição . 3. Agravo regimental improvido.” (STF, AI 650194 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE
28-08-2009)
Auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento)
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos
seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de
doença/acidente, tenho que deva ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm
natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do
empregado doente constitui causa interruptiva do contrato de trabalho.
Vale ressaltar que apesar do art. 59, da Lei nº 8.213/91 definir que "o auxílio-doença será devido
ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei,
ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos", e o art. 60, § 3º da referida Lei enfatizar que "durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar
ao segurado empregado o seu salário integral", não se pode dizer que os valores recebidos
naquela quinzena anterior ao efetivo gozo do auxílio-doença tenham a natureza de salário, pois
não correspondem a nenhuma prestação de serviço.
Não constitui demasia ressaltar, no ponto, que esse entendimento - segundo o qual não é devida
a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante
os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar
contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial - é dominante no C. Superior Tribunal de
Justiça. Precedentes: REsp 836531/SC, 1ª Turma, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
17/08/2006; REsp 824292/RS, 1ª Turma, Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08/06/2006; REsp
381181/RS, 2ª Turma, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/2006; REsp 768255/RS,
2ª Turma, Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/2006.
Terço constitucional de férias
A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de
jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o
posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já
sedimentada por ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido da não incidência
da contribuição previdenciária sobre o benefício.
Por oportuno, faço transcrever a ementa do julgado:
“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou
entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a
contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém
natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de
aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima
explicitados.” (Superior Tribunal de Justiça, Petição nº 7296, Rel. Ministra Eliana Calmon, j.
28.10.2009)
Dentre os fundamentos invocados pelo órgão colegiado que ensejaram a revisão de
entendimento, encontra-se a tese do Supremo Tribunal Federal de que o terço constitucional de
férias detém natureza "compensatória/indenizatória" e de que, nos termos do artigo 201,
parágrafo 11, da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de
aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
Enfim, ante o posicionamento pacífico das Cortes Superiores a respeito do tema, adiro também
ao entendimento supra.
Auxílio-alimentação pago em pecúnia
No tocante aos valores pagos pelo empregador a título de auxílio-alimentação (vale refeição ou
ticket), observa-se que estes possuem caráter remuneratório e, consequentemente, compõem a
base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA. RITO DOS
RECURSOS REPETITIVOS. MULTA APLICADA. 1. Tendo em vista o escopo de reforma do
julgado, adota-se o princípio da fungibilidade recursal para processar a manifestação da parte
como Agravo Regimental. 2. Não incide contribuição previdenciária "em relação ao auxílio-
alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária,
esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a
incidência da referida exação" (REsp. 1.196.748/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 28.9.2010). 3. Incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro
salário, na medida em que integra o salário de contribuição. 4. A Primeira Seção do STJ no
julgamento do EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 18.8.2014, ratificou o
entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial,
nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. 5. Agravo Regimental não
provido, com aplicação de multa.” (EDcl nos EDcl no REsp 1450067/SC, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 27/11/2014)
Nesta esteira, transcrevo julgado desta Turma:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-
EXTRAS. QUEBRA DE CAIXA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. NATUREZA
REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O adicional de horas extras tem evidente natureza salarial, pois se trata de remuneração paga
em razão da efetiva prestação de serviços pelo empregado. Consequentemente, sobre ele incide
contribuição previdenciária. Precedentes.
2. O STJ assentou entendimento no sentido de incidência da contribuição previdenciária sobre as
verbas pagas a título de quebra de caixa, ante a natureza não indenizatória.
3. No tocante ao auxílio alimentação pago em pecúnia, o STJ firmou entendimento no sentido de
que possui caráter remuneratório, de maneira que é lídima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o mesmo.
4. Para a utilização do agravo previsto no CPC, art. 557, § 1º, é necessário o enfrentamento da
fundamentação da decisão agravada. As razões recursais não contrapõem tal fundamento a
ponto de demonstrar o desacerto da decisão recorrida, limitando-se a reproduzir argumento
visando a rediscussão da matéria nela contida.
5. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser
improvido.” (TRF3, 1ª Turma, AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº
0001548-90.2013.4.03.6109/SP, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, DJ 15/09/2015)
Do vale transporte pago em pecúnia
Não incide a contribuição previdenciária sobre vale-transporte pago em pecúnia, nos termos do
art. 28, § 9º, "f", da Lei n. 8.212/91.
Nesse sentido:
"APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE
AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PREVIO INDENIZADO E
SEU 13º SALÁRIO. FÉRIAS INDENIZADAS, CONVERTIDAS EM PECÚNIA E PAGAS EM
DOBRO. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. BOLSA ESTÁGIO. AUXÍLIOS MÉDICO E
FARMACÊUTICO. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE,
INSALUBRIDADE E DE HORAS-EXTRAS. 13ºSALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-
MATERNIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇAO
QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇAO. 1. Não incide a contribuição previdenciária
sobre verbas com natureza indenizatória: auxílio-doença/acidente pago nos primeiros quinze dias
de afastamento, terço constitucional de férias, aviso previo indenizado e seu 13º salário, férias
indenizadas, convertidas em pecúnia e pagas em dobro, abono pecuniário de férias, bolsa
estágio, auxílios médico e farmacêutico, vale transporte pago em pecúnia. 2. (...) 9. Remessa
oficial e apelações da União e do Contribuinte parcialmente providas(...)." (AMS
00069125520134036105, JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA,
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"AGRAVOS LEGAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS E
RESPECTIVO ADICIONAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ABONO POR CONVERSÃO DE FÉRIAS EM PECÚNIA.
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. ART. 170-A DO CTN. COMPENSAÇÃO. 1. A decisão agravada foi proferida em
consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e desta E. Corte, com supedâneo no
art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. Com relação ao 1/3
constitucional de férias, férias indenizadas e aviso prévio indenizado e seus reflexos, o C.
Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, no sentido da não incidência das contribuições
previdenciárias. 3. Quanto aos 15 (quinze) dias anteriores à concessão do auxílio-doença /
auxílio-acidente, a jurisprudência dominante é no sentido da não incidência das contribuições
previdenciárias sobre tais verbas. 4. Em relação às férias gozadas, salário maternidade, horas
extras e respectivo adicional; adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; dada a sua
natureza salarial, deve sobre eles incidir a contribuição previdenciária. 5. No tocante à
aplicabilidade do art.170-A do CTN, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial
Representativo de Controvérsia n. n. 1.164.452-MG (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe
02.09.2010), sedimentou entendimento no sentido de que o art. 170-A, do CTN, aplica-se às
ações judiciais propostas posteriormente à vigência da Lei Complementar n. 104/2001, que o
introduziu. 6. Quanto à compensação, os valores recolhidos indevidamente a título de
contribuição previdenciária não podem ser compensados com quaisquer tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, pois o disposto no art. 74 da Lei n.
9.430/96 não se aplica às contribuições previstas no art. 11, alínea a, b, c, da Lei n. 8.212/91,
conforme ressalvado pelo art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/07. 7. Agravos improvidos."
(AMS 00219834920124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 -
PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÍARIAS. ART. 28 DA LEI
8.212/91. ITENS DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA OU
REMUNERATÓRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO ANTES DA
OBTENÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. VALE TRANSPORTE EM PECÚNIA. AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO (PAGO EM PECÚNIA). HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL.
ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 13ºSALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS.
SALÁRIO MATERNIDADE. ABONO DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-CRECHE.
AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DESCANSO SEMANAL
REMUNERADO. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIOS E GRATIFICAÇOES NÃO HABITUAIS. AJUDA
DE CUSTO. SOBREAVISO. AUXÍLIO ALUGUEL. SALÁRIO ESTABILIDADE (POR ACIDENTE
DE TRABALHO). BANCO DE HORAS. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA
IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E A REMESSA
OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Em relação ao terço constitucional de férias previsto
no artigo 7º,inciso XVII da Constituição Federal, constitui vantagem transitória que não se
incorpora aos proventos e, por isso, não deve integrar a base de cálculo da contribuição
previdenciária, conforme entendimento firmado no Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2.
(...)10 .Não integram o salário-de- contribuição os pagamentos a título de férias indenizadas ou
férias não gozadas, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que
trata o artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como o abono de férias na forma
dos artigos 143 e 144 da mesma lei, em face do disposto no artigo 28, parágrafo 9º, alínea "d" e
"e", da Lei nº 8212/91. Nesse sentido, a Egrégia Corte Superior firmou entendimento no sentido
de que os valores pagos a título de conversão em pecúnia de férias não gozadas ou de férias
proporcionais, em virtude de rescisão de contrato, têm natureza indenizatória (REsp nº 782646 /
PR, 1ª Turma, Relator Teori Albino Zavascki, DJ 06/12/2005, pág. 251; AgRg no REsp nº
1018422 / SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 13/05/2009), sendo
indevida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária. 11.(...)."(AMS
00055148820134036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ainda neste sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ
NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO
CEDENHO, j. 27/05/2013.
Aviso prévio indenizado
Dispõe o artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho que, inexistindo prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência mínima, nos termos estipulados nos incisos I e II do citado dispositivo.
A rigor, portanto, o empregado que comunica previamente o empregador a respeito do
desligamento de suas funções na empresa continua a exercer, normalmente, suas atividades até
a data determinada na lei, havendo que incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração
recebida.
Hipótese distinta, porém, ocorre no caso de ausência de aviso prévio por parte do empregador,
ensejando ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, consoante o
disposto no parágrafo 1º do dispositivo supra. Aqui, a verba recebida não possui natureza salarial,
considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de
verba a título de indenização pela rescisão do contrato.
Assim, não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado,
visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9, do Tribunal Federal de Recursos:
"Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso
prévio".
Além disso, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº
3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º, do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão
de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio
indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não
caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a
integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.
Vale destacar que este é o entendimento pacificado nesta E. Corte Regional, conforme se
observa nos acórdãos assim ementados:
“PROCESSUAL CIVIL - LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AÇÃO
JULGADA NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, C.C. § 1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL - POSSIBILIDADE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - CARÁTER INDENIZATÓRIO. I - O
fundamento pelo qual a presente ação foi julgada, nos termos do artigo 557, caput, c.c. § 1º-A, do
CPC, se deu pela ampla discussão da matéria já pacificada pelos Tribunais Superiores e por esta
Turma, o que se torna perfeitamente possível devido a previsibilidade do dispositivo. II - O fato
gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91. III - O Superior Tribunal de Justiça assentou
orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso
prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para
fins de incidência de contribuição previdenciária. IV -Ausente previsão legal e constitucional para
a incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual
é exemplo o aviso prévio indenizado, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato
normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da
exação. V - A revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº 3.048/99, nos
termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a
cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado. VI
- Agravo improvido. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AI nº 374942, Relator Juiz Cotrim
Guimarães, DJF3 CJ1 de 11/03/2010).”
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ART. 487, §1º DA CLT.
VERBA INDENIZATÓRIA. 1. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de
trabalho faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data
certa e determinada, observado o prazo determinado em lei. 2. O período em que o empregado
trabalha após ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para
efeitos de aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário, sobre o qual deve
incidir, portanto, a contribuição previdenciária. 3. Todavia, rescindido o contrato pelo empregador
antes de findo o prazo do aviso, o trabalhador faz jus ao pagamento do valor relativo ao salário
correspondente ao período, ex vi do §1º do art. 487 da CLT, hipótese em que a importância
recebida tem natureza indenizatória, já que paga a título de indenização, e não de
contraprestação de serviços. 4. As verbas indenizatórias visam a recompor o patrimônio do
empregado dispensado sem justa causa e, por serem desprovidas do caráter de habitualidade,
não compõem parcela do salário, razão pela qual não se sujeitam à incidência da contribuição. 5.
Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. Agravo regimental prejudicado. (TRF 3ª
Região, Primeira Turma, AI nº 381998, Relatora Juíza Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 de 03/02/2010).”
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC - DECISÃO QUE
NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, "CAPUT", DO CPC -
DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a utilização do agravo previsto no art.
557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, especificamente, a fundamentação da decisão agravada,
ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou
das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, "caput", do CPC, negou
seguimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado por esta Egrégia Corte
Regional, no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária (AC nº 2001.03.99.007489-6 / SP, 1ª Turma, Relatora
Desembargadora Federal Vesna Kolmar, DJF3 13/06/2008; AC nº 2000.61.15.001755-9 / SP, 2ª
Turma, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 19/06/2008). 3.
Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão
agravada, esta deve ser mantida. 4. Recurso improvido. (TRF 3ª Região, Quinta Turma, AI nº
378377, Relator Juiz Helio Nogueira, DJF3 CJ1 de 04/11/2009).”
São também precedentes: Segunda Turma (AMS nº 318253, Relator Juiz Souza Ribeiro, DJF3
CJ1 de 11/02/2010 e AI nº 383406, Relator Juiz Henrique Herkenhoff, DJF3 CJ1 de 21/01/2010) e
Quinta Turma (AMS nº 295828, Relatora Juíza Ramza Tartuce, DJF3 CJ1 de 26/08/2009).
Outrossim, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio
indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório. Segue
ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO.
AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO
NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES. 1. Recursos especiais
interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra
acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA
VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-
ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE.
PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO
DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se
aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser
considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial
pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de
natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais
noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de
contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio
indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam
à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. O inciso II do artigo 22 da Lei
nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de
incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes
do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário
Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo,
nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel
cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade
ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza
preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O
regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei
regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério
técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com
base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia
desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar,
incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário
revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o
legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de
poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se
seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos
elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a
conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis
em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário
Nacional). RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por
violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da
pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as
questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as
parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu
caráter indenizatório. RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não
enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do
prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. II. A matéria referente à contribuição
destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do
eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do
apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF. III. Não há violação do art.
535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como
omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte. IV. Acerca da
incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das
empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-
DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros
dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (REsp 768.255/RS, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006). - O empregado afastado por motivo de doença, não
presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário
de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza
salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp
762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005). - A diferença paga pelo empregador, nos
casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição
previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007). b) SALÁRIO
MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo
das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 02/10/2007). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou
entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não
indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp
886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007). c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,
TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.°
8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS
DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO
60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição
previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o
13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra,
insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST
(Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a
regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91,
enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do
empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra,
noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte,
improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004). d) AUXÍLIO-
ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos
termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição
previdenciária. 2. Em face do exposto: - NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ;
CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento
apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de
auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho.
(Primeira Turma, RESP nº 973436, Relator José Delgado, DJ de 25/02/2008).”
Da Compensação
Como consequência, reconhece-se ao autor o direito à compensação dos valores recolhidos
indevidamente.
Referentes aos critérios a serem observados na compensação, a legislação que rege o instituto
sofreu alterações ao longo dos anos: Leis nºs 8.383/1991, 9.430/1996, 10.637/2002 (oriunda ad
MP nº 66/2002), 10.833/2003 e 11.051/2004, Decreto nº 2.138/1997 e Ins/SRF nºs 210/2002 e
460/2004, Lei nº 11.457/07 e IN nº 900/2008 e Lei nº 11.491/2009.
Baseado em entendimento consolidado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em matéria
de compensação tributária, prevalece a lei vigente à data do encontro de contas (débitos e
créditos recíprocos da Fazenda e do contribuinte):
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à
vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08." (STJ, 1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe:
02.09.2010) (Grifei)
Da Compensação de Contribuições Previdenciárias
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a compensação de contribuições
previdenciárias deve ser feita com tributos da mesma espécie, afastando-se, portanto, a aplicação
do artigo 74, da Lei nº 9430/96, que prevê a compensação com quaisquer tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal. Confira-se:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANALISAR OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPENSAÇÃO. EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
LEGISLATIVA. NORMA VIGENTE AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA.
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO
ART. 74 DA LEI 9.430/96.
1. Inviável discutir, em Recurso Especial, ofensa a dispositivos constitucionais, porquanto seu
exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III,
da CF.
2. A compensação tributária depende de previsão legal e deve ser processada dentro dos limites
da norma autorizativa, aplicando-se a regra vigente ao tempo do ajuizamento da demanda.
3. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a
compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições
"administrados pela Secretaria da Receita Federal". A regra já não permitia a compensação de
créditos tributários sob o pálio daquele órgão, com débitos previdenciários, de competência do
INSS.
4. A Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos
órgãos de arrecadação federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das
contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a
título de substituição.
5. A referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é
inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a
compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal com
débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS.
6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."(STJ, 2ª Turma, Resp
nº 1.235.348 - PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, v. u., Dje: 02/05/2011)(Grifei)
Da Limitação à Compensação
Conforme exposto acima, de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
firmada no julgamento do REsp n. 1.164.452-MG (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe
02.09.2010) pelo mecanismo do art. 543-C do CPC, deve ser aplicada a legislação vigente na
data em que ocorre o encontro das contas (os débitos e créditos recíprocos de que são titulares o
contribuinte e a Fazenda).
Destarte, as limitações percentuais previstas pelo artigo 89 da Lei nº 8212/91, com a redação
dada pelas Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95 não mais se aplicam, em virtude da alteração promovida
pela Medida Provisória 448/08, convertida na Lei nº 11.941/2009, que as revogou.
Nesse sentido, decidiu a E. 1ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
"EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL - LEI Nº 7.787/89 - COMPENSAÇÃO - LEI
Nº 9.032/95. LEI Nº 9.129/95. LEI Nº 11.941/09. LIMITAÇÃO. APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO NA
DATA DO ENCONTRO DE CONTAS.
1. A discussão quanto ao limite do percentual imposto à compensação prevista no art. 89 da Lei
n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.129/95, restou superada, em razão da revogação
dos parágrafos do referido artigo pela MP 449/08, convertida na Lei° 11.941/09, que deve ser
aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, nos termos do art. 462 do CPC.
2. O STJ apreciou a matéria no RESP N° 796064, onde restou assentado no item 18 da Ementa
que o marco temporal é a data do encontro de débitos: "18. A compensação tributária e os limites
percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantém-se, desta sorte, hígida, sendo certo
que a figura tributária extintiva deve obedecer o marco temporal da "data do encontro dos créditos
e débitos", e não do "ajuizamento da ação", termo utilizado apenas nas hipóteses em que
ausente o prequestionamento da legislação pertinente, ante o requisito específico do recurso
especial...."
3. Embargos infringentes a que se nega provimento.” (TRF3 - EI 273525, proc. n. 1204457-
62.1994.4.03.6112-SP, 1ª Seção, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, D.E. 03.07.2012)
Juros de Mora na Compensação
Com relação aos juros moratórios, de acordo com a orientação jurisprudencial firmada pela 1ª
Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, na restituição de tributos, seja por repetição em
pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos
termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1%
ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em
data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC,
instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EREsp 225.300, Min. Franciulli
Neto, DJ de 28.10.2003; EREsp 291.257, Min. Luiz Fux, DJ de 06.09.2004).
Da Correção Monetária
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DE INDÉBITO
TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA NA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
1. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual empreende-se a recomposição da
efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo
certo
que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se
acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
2. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos
da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) indica os indexadores e os expurgos inflacionários a
serem aplicados em liquidação de sentenças proferidas em ações de compensação/repetição de
indébito tributário:
(i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986;
(ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986;
(iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988,
substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987;
(iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês);
(v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês);
(vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990;
(vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao
BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);
(viii) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991;
(ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991;
(x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e
(xi) SELIC, a partir de janeiro de 1996.
3. Conseqüentemente, os percentuais a serem observados, consoante a aludida tabela, são: (i)
de 14,36 % em fevereiro de 1986 (expurgo inflacionário, em substituição à ORTN do mês); (ii) de
26,06% em junho de 1987 (expurgo inflacionário, em substituição à OTN do mês); (iii) de 42,72%
em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à OTN do mês); (iv) de
10,14% em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN do mês);
(v) de 84,32% em março de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN do
mês); (vi) de 44,80% em abril de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN do
mês); (vii) de 7,87% em maio de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN do
mês); (viii) de 9,55% em junho de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN
do mês); (ix) de 12,92% em julho de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à
BTN do mês); (x) de 12,03% em agosto de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição
à BTN do mês); (xi) de 12,76% em setembro de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em
substituição à BTN do mês);
(xii) de 14,20% em outubro de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à BTN do
mês); (xiii) de 15,58% em novembro de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em substituição à
BTN do mês); (xiv) de 18,30% em dezembro de 1990 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE em
substituição à BTN do mês); (xv) de 19,91% em janeiro de 1991 (expurgo inflacionário, IPC/IBGE
em substituição à BTN do mês); e (xvi) de 21,87% em fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário,
IPC/IBGE em substituição à INPC do mês).
4. In casu, o período objeto da insurgência refere-se aos meses de outubro a dezembro de 1989,
sobre o qual deve incidir o BTN, que abrange o período de março de 1989 a fevereiro de 1990.
5. Embargos de divergência providos.” (STJ, 1ª Seção, Eresp 913.201 - RJ, Ministro Luiz Fux, v.
u., Dje: 10/11/2008)
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO
AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE
ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP).
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita,
razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou
ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão
judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp
841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008;
AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em
06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp
724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ
31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado
em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira
Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é
decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido
da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não
incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra
petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública.
Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas
(CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da
função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da
empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio
jurídico(CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC
3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento
do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido
implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81;
TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e
Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da
efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo
certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se
acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos
da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos
inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam:
(i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de
fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo
inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário
em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de
março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de
1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992
a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção
monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção:
REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08.10.2008,
DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se,
independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em seus
créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995,
DJ 04.09.1995).
6. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, em se tratando de
pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05
(09.06.2005), nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua
observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel
lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se
coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da
lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor,
já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.") (Precedente da
Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 25.11.2009).
7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora
sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,
desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ, Corte Especial, REsp 1112524 / DF, Relator Ministro
Luiz Fux, v. u., DJe 30/09/2010)
No que concerne à taxa Selic, verifica-se que a sua aplicação no direito tributário não é
inconstitucional, já que a partir de 1º de janeiro de 1996, a teor do o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250,
é legítima sua incidência sobre os créditos previdenciários, pois não destoa do comando do art.
161, § 1º do Código Tributário Nacional, por englobar juros e correção monetária, para fins de
atualização.
A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADES E EXCESSO DE
EXECUÇÃO.
1. O julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, requerida no bojo de
defesa deduzida de forma genérica e sem qualquer substância, com nítido caráter protelatório,
não constitui cerceamento de defesa.
(...)
3. O limite de 12%, a título de juros (antiga redação do § 3º, do artigo 192, da CF), tem incidência
prevista apenas para os contratos de crédito concedido no âmbito do sistema financeiro nacional,
o que impede sua aplicação nas relações tributárias, estando, ademais, a norma limitadora a
depender de regulamentação legal para produzir eficácia plena, conforme jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. O artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, permite que a lei
ordinária fixe o percentual dos juros moratórios, os quais não se sujeitam à lei de usura, no que
proíbe a capitalização dos juros, tendo em vista o princípio da especialidade da legislação.
Finalmente, a aplicação da taxa SELIC, como juros moratórios, encontra respaldo legal, não
ofendendo qualquer preceito constitucional: precedentes.
(...)
(TRF - 3ª Região, Classe: AC 200203990452615, 3ª Turma, relator Desembargador Carlos Muta,
Data da decisão: 22/10/2003 Documento: TRF300077353, DJU DATA:12/11/2003 PÁGINA: 282)"
Não cabe ao Judiciário afastar a aplicação da taxa Selic sobre o débito tributário, pois, a teor do
art. 84, I, § 3º da Lei 8.981/95 c/c artigo 13 da Lei 9.065/95, há previsão legal para sua incidência.
Neste Sentido segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 9.065/95. TERMO A QUO DE SUA
INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO EM PERÍODOS DIVERSOS DE OUTROS ÍNDICES.
PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.
2. Acórdão a quo segundo o qual sobre o débito inscrito é aplicável a Taxa SELIC, consoante o
previsto no art. 13 da Lei nº 9.065/95.
3. O art. 13 da Lei nº 9.065/95 dispõe que "a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam
a alínea 'c' do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a
redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n º
8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea 'a' 2, da Lei nº 8.981, de
1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia -
SELIC - para títulos federais, acumulada mensalmente".
4. Havendo legislação específica determinando a cobrança dos juros de acordo com a referida
Taxa e não havendo limite para os mesmos, devem eles ser aplicados ao débito exeqüendo e
calculados, após tal data, de acordo com a referida lei, que inclui, para a sua aferição, a correção
monetária do período em que ela foi apurada.
5. A aplicação dos juros, in casu, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária a
partir de sua incidência. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos
cálculos fixadores da referida Taxa. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal
sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a restituição.
Impossível ao intérprete acrescer ao texto legal condição nela inexistente.
6. A referida Taxa é aplicada em períodos diversos dos demais
índices de correção monetária, como IPC/INPC e UFIR. Juros pela Taxa SELIC só a partir da sua
instituição. Entretanto, frise-se que não é a mesma cumulada com nenhum outro índice de
correção monetária. Precedentes desta Corte.
7. Agravo regimental não-provido." (STJ, Resp 200601085426/SC, 1ª Turma, Rel. José Delgado,
DJ 02/10/2006, pág. 231).
No mesmo seguimento, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, no
seguinte julgado:
"EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SELIC. ENCARGO-
LEGAL.
1 - O artigo 174 do Código Tributário Nacional, de acordo com a nova redação dada ao inciso I
pela Lei Complementar n.º 18/2005, prevê, entre as causas que interrompem a prescrição, o
despacho que ordenar a citação em execução fiscal.
2 - A prescrição intercorrente em execução fiscal é admissível na hipótese prevista no art. 40, §
4º, da Lei 6.830/80: "se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição intercorrente e decretá-la de imediato". Assim, permanece suspenso o prazo
prescricional, enquanto ativo o processo executório.
3 - É legítima a incidência da taxa de juros diversa daquela estabelecida no parágrafo 1º, do
artigo 161 do CTN, desde que fixada em lei. Logo aplicável a SELIC sobre o débito exeqüendo, já
que tal índice está previsto na Lei nº 9.065, de 1995.
4 - A regra constitucional constante no artigo 192, parágrafo 3º, que fixava o índice de juros de
12% ao ano, era, até a sua revogação pela Emenda Constitucional nº 40/03, norma de eficácia
limitada.
5 - O encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, incide nas execuções fiscais
promovidas pela Fazenda Nacional e substitui a condenação do embargante em honorários
advocatícios." (TFR4, AC 20037207009147/SC, 1ª Turma, Rel. Vilson Darós, DJU 14/06/2006,
pág. 272)
Isto posto, nego provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos da fundamentação
acima.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA
DA FILIAL IMPETRANTE. CONTRIBUIÇÃO APURADA E PAGA PELA MATRIZ. EXTINÇÃO DO
PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO.
1. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a matriz não pode litigar em
nome de suas filiais, em sede de matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador
se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são consideradas como entes
autônomos.
2. Todavia, em que pese tal orientação, in casu, questiona-se a exigibilidade da contribuição
previdenciária que é apurada e paga pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, de forma
centralizada.
3. Nos termos dos artigos 489 e 492 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de
2009, o contribuinte pessoa jurídica, relativamente às contribuições à Seguridade Social, tem
domicílio tributário centralizado no lugar onde se situa a sua matriz (ou, por opção expressa do
contribuinte, outro estabelecimento centralizador), devendo ali ser mantidos todos os documentos
necessários à fiscalização integral.
4. Reconhecida a legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em nome de suas filiais
quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo.
5. Processo julgado extinto, sem exame do mérito pelo reconhecimento, de ofício,da ilegitimidade
ativa da filial impetrante. Prejudicada a análise da apelação da União. ACÓRDÃOVistos e
relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, em continuação do julgamento, nos
termos do art. 942 do CPC, por maioria, reconheceu, de ofício, a ilegitimidade ativa da filial
impetrante, julgando extinto o processo, sem exame do mérito, restando prejudicada a análise da
apelação da União, nos termos do voto do Des. Fed. Wilson Zauhy, acompanhado pelos
Desembargadores Federais Cotrim Guimarães e Souza Ribeiro; vencido o relator que negava
provimento à apelação, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira , nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA