APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0016257-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIANA CATARINA BARBOSA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0016257-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIANA CATARINA BARBOSA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.
A sentença, prolatada em 10.10.2017, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença conforme dispositivo que ora transcrevo: " Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, condenando o requerido Instituto Nacional do Seguro Social a pagar à autora SEBASTIANA CATARINA BARBOSA DA SILVA o benefício do auxílio-doença, a ser calculado de acordo com a legislação vigente, devido a partir do indeferimento do requerimento administrativo (28/07/2015 - pág. 27). As prestações vencidas deverão ser pagas devidamente atualizadas pela forma estabelecida pelo manual de cálculos da Justiça Federal e juros moratórios nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança, contados da citação. Sucumbente, condeno-o, por fim, ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atribuído à causa. Com reexame necessário. Transitada em julgado, aguarde-se eventual provocação tendente à execução desta sentença. Publique-se e intime-se."
Apela o INSS pleiteando a reforma da sentença para que sejam “excluídos dos cálculos de parcelas em atraso os meses em que comprovadamente a autora efetuou recolhimentos previdenciários como contribuinte individual.”. Subsidiariamente, requer a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício e critérios de correção monetária.
Recorre adesivamente a parte autora pugnando pela concessão da aposentadoria por invalidez.
Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0016257-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIANA CATARINA BARBOSA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Sobre a remessa necessária, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (28.07.2015), seu valor aproximado e a data da sentença (10.10.2017), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
No caso concreto.
A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.
Confira-se:
“De outra banda. conforme se vê da conclusão do laudo médico pericial (pag. 151) não há sinais físicos, do ponto de vista ortopédico, que incapacitem a autora para o exercício de sua atividade laborativa habitual (cabeleireira). Contudo, o laudo psiquiátrico atestou a exist6ncia de incapacidade total e temporária, por ser a autora portadora de quadro depressivo recorrente grave (CID-l0: F332 - pág. 156. item 08). O trabalho pericial informou, ainda, que o início da incapacidade dali de 1710512016. Muito embora passível de tratamento, o quadro de saúde diagnosticado não permite uma conclusão segura a respeito do tempo de recuperação, devendo haver, como é de praxe, constantes reavaliações. Assim, a incapacidade identificada acaba se tomando condizente com o benefício do auxilio-doença, tomando de rigor a parcial procedência do pedido.”
Da incapacidade.
O laudo médico pericial (ID 117339627 – pag. 128/134), elaborado em 05.09.2016, concluiu que: “CONCLUSÃO: Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, do ponto de vista ortopédico, não há sinais objetivos de incapacidade e/ou de redução da Capacidade funcional, que pudessem ter sido constatados, que impeçam o desempenho do trabalho habitual da periciada.”
Foi determinada a realização de perícia médica para averiguação das condições psiquiátricas da parte autora.
O laudo médico pericial (ID 117339627 – pag. 155/158), elaborado por médico psiquiatra em 10.07.2017, concluiu que: “08-Síntese e Conclusão Do exame psiquiátrico forense, constata-se ser a examinada portadora de (Quadro Depressivo Recorrente Grave CID-10: P332), estando comprometida sua capacidade laborativa no momento para toda e qualquer função, porém temporariamente de acordo com a evolução do quadro, tendo início a incapacidade atual a partir do início do seu tratamento psiquiátrico (17/05/2016), sendo sugerido frente ao exame um período de 1 ano de licença saúde a partir desde exame pericial e reavaliação pericial após este período e manutenção de seu tratamento psiquiátrico.”
A Incapacidade laboral temporária ora apurada enseja a concessão/manutenção do auxílio-doença.
Não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez.
Observa-se que a parte autora, com 50 anos de idade no momento da perícia médica judicial, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, não tendo sido comprovada a existência de incapacidade total e permanente, resta inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de incapacidade laboral total e temporária, de rigor a manutenção da sentença que determinou a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Anoto que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Desta feita, havendo requerimento administrativo em 28.07.2015 (ID 117339627 – pag. 28), é nesta data que deveria ser fixado o termo inicial do benefício, entretanto, considerando o conjunto probatório apresentado, acerca do tema cabem algumas considerações:
- a parte autora ajuizou a presente demanda mencionando condição incapacitante devido a enfermidades ortopédicas;
- o primeiro laudo médico pericial informa que não há incapacidade laboral sob o aspecto ortopédico;
- no laudo psiquiátrico, elaborado em 10.07.2017, a parte autora informa que: “Há mais ou menos 1 ano, necessitou de infusão de sangue. Relata que neste período frente aos problemas de saúde físicos passou a apresentar crises de angústia, tristeza, isolamento, deixou os cuidados pessoais, crises de choro, diminuição de apetite e acentuada perda de peso, passa a maior parte do tempo deitada.”
- o médico perito psiquiatra fixou a data de início da incapacidade em maio de 2016;
Desta feita, apura-se que a incapacidade laboral da parte autora surgiu após o pedido administrativo e, assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, ocorrida em 25.05.2016 (ID 117339627 – pag. 48).
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Considerando o não provimento do recurso adesivo da parte autora, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a condenação ao valor de 2% sobre o valor da condenação, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar a sentença no tocante ao termo inicial do benefício, e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0016257-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SEBASTIANA CATARINA BARBOSA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: EMILIO NASTRI NETO - SP230186-N
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
2. Conjunto probatório demonstra existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.
3. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Possibilidade de recuperação da capacidade laboral. Aposentadoria por invalidez indevida.
4. Termo inicial do benefício fixado na citação. Data de início da incapacidade laboral que enseja a concessão do auxílio-doença fixada após o pedido administrativo. Não comprovada a existência de incapacidade no momento do pedido administrativo.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial. Correção de ofício.
6. Sucumbência recursal da parte autora. Honorários de advogado fixados em 2% do valor da condenação. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
7. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso adesivo da parte autora não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
