APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005858-70. 2017. 4. 03. 9999. TRF3. 0005858-70.2017.4.03.9999

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005858-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ALINE CRISTINA SILVA LANDIM - SP196405-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005858-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ALINE CRISTINA SILVA LANDIM - SP196405-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

Petição ID 87542023 – pag. 110/118 recebida como agravo retido.

A sentença, prolatada em 28.06.2016, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “III. Posto isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial e condeno o INSS a conceder, ao autor, benefício de prestação continuada, a partir da citação, devidamente corrigido desde o ajuizamento da ação, benefício a ser calculado na forma no artigo 203, V da Constituição Federal. As parcelas serão corrigidas monetariamente a partir do respectivo vencimento nos termos da lei e juros de mora desde a citação no percentual de 0,5% ao mês nos termos da Lei 9.494/97, em vista da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.960/09. Em face da sucumbência, condeno o réu no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85 §3º do CPC, não incidente sobre as prestações vincendas (Súmula 111 do STJ). Deixo de condenar a autarquia-ré ao ressarcimento das custas processuais, tendo em vista que o autor, beneficiário da assistência judiciária gratuita, não efetuou qualquer despesa a esse título. As parcelas em atraso deverão ser cobradas através de precatório, eis que a preferência do art. 100, "caput", da Constituição Federal não dispensa tal providência, podendo, se o caso, optar a requerente pela incidência do art. 128 da Lei 8.213/91.Ao reexame necessário, uma vez ilíquida a condenação, considerando a Súmula nº 490 do C. STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas". P.R.I.C.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente a nulidade da sentença ante a ocorrência do cerceamento de defesa, alegando para tanto que não houve abertura de prazo para manifestação acerca dos laudos produzidos. No mérito, pugna pela reforma da sentença ao fundamento de que não restou comprovado o requisito de miserabilidade da parte autora e nem sua condição de deficiente a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do último laudo.

Recorre adesivamente a parte autora pleiteando a reforma da sentença no tocante aos critérios de atualização do débito. Requer ainda a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou preliminarmente, pelo não conhecimento da remessa necessária e, caso conhecida, pelo seu desprovimento, bem como pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo INSS, abstraindo-se a análise do recurso adesivo do autor.

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005858-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ALINE CRISTINA SILVA LANDIM - SP196405-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.07.2014), seu valor e a data da sentença (28.06.2016), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

 Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação do INSS e do recurso adesivo da parte autora.

Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição

Rejeito a questão preliminar arguida pelo INSS.

Argumenta a autarquia que não lhe foi oportunizado manifesta-se acerca dos laudos periciais antes da prolação da sentença, entretanto do compulsar dos autos verifica-se que a autarquia teve vista dos autos em duas oportunidades antes a da prolação a sentença e após a juntada dos laudos.

Nesta seara apura-se em 11.11.2015 a parte autora manifestou-se acerca dos laudos periciais e, em 27.11.2015 (ID 87542023 – pag. 119), o MM. Juízo a quo acolheu seu pedido de realização de nova perícia como agravo retido e determinou a intimação do INSS que, ciente do teor do despacho em 10.02.2016 (ID 87542023 – pag. 119), fez carga dos autos nos período de 10.02.2016 a 07.03.2016 (ID 87542023 – pag. 121). 

Em 02.05.2016 foi proferido despacho que deferiu a produção de prova testemunhal e designou audiência de instrução e julgamento e, deste despacho a autarquia foi intimada pessoalmente em 07.06.2016 (ID 87542023 – pag. 174/177).

Da análise dos autos verifica-se que após a juntada dos laudos periciais o INSS manteve o processo em seu poder por aproximadamente um mês, sendo incabível a alegação de que não lhe foi oportunizado manifestar-se acerca deles.

Passo ao exame do mérito.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“O estudo social realizado a fls. 96/98 atestou a condição de miserabilidade do autor ao apontar os parcos rendimentos e as relevantes despesas. Concluiu, por fim, que necessita do amparo para suprir suas necessidades básicas. Ademais, mesmo que um dos membros da família esteja aposentado, a ligeira superação do limite legal não é óbice à concessão do benefício se a condição de miserabilidade estiver provada pelos elementos trazidos aos autos. Isso se dá porque o conceito legal, embora válido como parâmetro, não pode esvaziar o sentido teleológico ou finalístico da norma constitucional correlacionada, negando a necessidade onde ela realmente exista. É também entendimento abraçado por este Juízo o de que a comprovada existência de parentes em condições de prestar alimentos ao hipossuficiente pode, via de regra, impedir o benefício, sob pena de se transferir à sociedade um encargo que pertence, primeiramente, aos alimentantes. Todavia, a existência de parentes em tais condições não foi demonstrada nos autos. Quanto a sua capacidade, o laudo de fls. 84/90 afirma que o autor está incapacitado parcial e permanente para realizar atividades que requeiram visão binocular e esforço físico intenso. A vida laborativa do autor foi marcada por serviços gerais, especialmente na lavoura, que denota grande esforço físico e necessidade de todos os sentidos estarem voltados ao trabalho braçal, até mesmo para sua própria segurança. Assim, a falta da visão diminui a sua inserção no campo de trabalho. Desta forma, não pode contribuir para seu sustento, dependendo exclusivamente da remuneração de seu genitor e projetos sociais. O Benefício de Prestação Continuada a que se refere o art. 203, V da Constituição Federal, posteriormente regulamentado pela lei 8.742/93 (LOAS) exige que a pessoa tenha incapacidade para a vida independente e para o trabalho, além de ter uma renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. Restou suficientemente comprovado nos autos, que o autor não tem condições de suprir sua mantença nem mesmo sua família através de seu trabalho. A renda familiar é insuficiente e suas condições físicas, não lhe dão respaldo para uma vida laborativa independente. Preenchidos os requisitos, a procedência da ação se faz necessária.”

Quanto à condição de deficiente do autor, o laudo médico pericial (ID 87542023 – pág. 89/95) elaborado em 05.08.2015 revela que o autor, com 59 anos de idade no momento da perícia, é portador lombalgia e apresenta perda da visão do olho direito e o médico perito concluiu que: “VI- CONCLUSÃO. Diante das patologias existentes, evidenciadas pelo meu exame físico, posso afirmar tecnicamente que a parte autora apresenta incapacidade parcial e permanente para exercer atividades que requeiram esforço físico intenso e visão binocular, mas ele tem condições para exercer outras atividades compatíveis com suas limitações e condições físicas. Não existe incapacidade para as outras atividades. Cumpre enfatizar que se trata mais de um problema social do que de saúde.”

A prova testemunhal informa que o autor exercia trabalho no meio rural, e apresenta problemas de saúde que comprometem sua capacidade laborativa.

Em que pese o teor do laudo médico pericial acerca da existência de capacidade laboral residual, depreende-se do conjunto probatório que o autor apresenta idade avançada e baixo grau de escolaridade, de forma que as restrições de caráter permanente constatadas na perícia constituem incapacidade para o desenvolvimento de atividades que lhe garantam o sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o estudo social (ID 87542023 – pág. 102/103), elaborado em 06.10.2015, revela que o autor vive com sua mãe idosa (77 anos) e um irmão (57 anos) em imóvel próprio, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro em boas condições. Foi informado também que estão morando na casa, provisoriamente, a sobrinha do autor com sua filha e seu companheiro.

A renda da família advém da aposentadoria da mãe do autor no valor de um salário mínimo (R$ 788,00).

Relataram despesas com água (R$ 108,00), alimentação (R$ 1.000,00), energia (R$ 110,00) e farmácia (R$ 150,00), perfazendo total de R$ 1.368,00.

A perita social relata que a família demonstrou ter comprometimento com a saúde, posto que o autor padece de dores no estômago, problemas de visão e pressão alta e sua genitora sofre de diabetes e sequelas de AVC.

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “PARECER. O quadro familiar em relação à renda preenche os requisitos previstos na lei para a inclusão do requente no benefício, apresentam vulnerabilidades sociais e pessoais, sendo dependente dos familiares para suprir suas necessidades.”

Nota-se claramente a existência de vulnerabilidade socioeconômica, eis que autor, incapacitado para o trabalho, sobrevive em condições precárias, contando apenas com o apoio de sua mãe idosa.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício e, portanto, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Assim, ausente o requerimento administrativo, o termo inicial do benefício assistencial deve ser mantido na data da citação.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Diante do exposto não conheço da remessa necessária, não conheço do agravo retido, rejeito a questão preliminar arguida pelo INSS, no mérito NEGO PROVIMENTO à sua apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora para reformar a sentença no tocante aos critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005858-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ALINE CRISTINA SILVA LANDIM - SP196405-N

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Agravo retido não conhecido, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

3. Preliminar rejeitada. Cerceamento de defesa. Inocorrência. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS teve vista dos autos por trinta dias após a juntada dos laudos periciais. Regularmente intimado acerca da audiência de instrução e julgamento manteve-se inerte.

4. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

5. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

6. A perícia médica judicial reconheceu a existência das doenças alegadas na inicial e concluiu que acarretam incapacidade laboral parcial e permanente. O conjunto probatório indica que as restrições constatadas obstam o desempenho de atividades que garantam o sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

7. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

8. Termo inicial do benefício assistencial mantido na data da citação. Precedentes STJ.

9. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

10. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.

11. Sucumbência recursal do INSS. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

10. Remessa necessária não conhecida. Agravo retido não conhecido. Preliminar arguida pelo INSS rejeitada. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO