APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. LOAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS NA INTEGRALIDADE. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. TRF3. 0007369-06.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO a apelação da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão do Benefício de Prestação Continuada previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, diante da comprovação da sua incapacidade laborativa e da hipossuficiência econômica de sua família. O autor é beneficiário da justiça gratuita.

Deferido o pedido de antecipação de tutela.

Honorários advocatícios, estimados em 10% sobre o valor da condenação, incidindo somente sobre as parcelas vencidas até o momento de prolação da sentença, em razão do disposto na Súmula 111, do STJ.

Sentença não sujeita a reexame necessário, pois o total da condenação não excede a quantia equivalente a 60 salários mínimos.

O INSS requer a reforma da sentença, vez que não foi preenchido o requisito de miserabilidade em razão dos genitores receberem salários que totalizam R$2.753,76.

Em contrarrazões, a parte autora requer seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS. Aduz que a r. sentença condenatória deve ser mantida, pois os rendimentos dos genitores, embora superiores ao limite legal, não são suficientes para a manutenção dos cuidados do requerente do benefício assistencial.

Com contrarrazões, os autos subiram para este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela reforma da sentença, diante da não comprovação de miserabilidade do autor.

É o relatório.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fls. 144, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Preliminarmente, observo que foram realizados estudo social e laudo pericial médico, conforme se observam as fls. 57/60 e 79/82.

Assim, em princípio, não há que se falar em cerceamento de defesa, devendo as questões acerca da nulidade serem melhor enfrentadas no mérito do recurso.

MÉRITO

O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças.

Concebida dentro de uma perspectiva do Estado Social de Direito, a Constituição valoriza e protege os direitos sociais básicos, estabelece normas pragmáticas, enfim, apresenta conteúdo contrário ao de uma Constituição do Estado Liberal, afastando-se do repouso, do formalismo e do divórcio entre Estado e Sociedade.

A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.

Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria.

A estrutura do Estado brasileiro insculpida no texto constitucional está informada pelos direitos e valores nela declarados, que necessitam de permanente conformação com às demandas sociais. Como destaca Paulo Bonavides, seguindo o norte das constituições democráticas, a Constituição brasileira carrega traços do conflito, dos conteúdos dinâmicos, do pluralismo, da tensão sempre renovada entre igualdade e a liberdade.

É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V da Carta deve ser compreendido.

O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009. Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para a perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:

"A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada".

No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Andou bem o legislador, ao incluir o § 11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, normatizando expressamente que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente possam ser comprovadas por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.

Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008)

Para efeito da mensuração da renda per capita, o Regulamento do Benefício de Prestação Continuada, instituído pelo Decreto nº 6.214/2017, definiu Grupo Familiar em seu artigo 4º, assim dispondo:

Art. 4º. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

V- família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto;

(...)

Mencionado artigo também normatizou, em seu inciso VI e §2º, as rendas que poderão ser excluídas no cômputo da renda familiar, bem como as que devem ser consideradas nesse cálculo, vejamos:

(...)

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 19.

(...)

§ 2º - Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar:

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária;

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

III - bolsas de estágio supervisionado;

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefício de assistência médica, conforme disposto no art. 5º;

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e

VI - rendimentos decorrentes de contrato de aprendizagem.

(...)

Por fim, cabe uma última ponderação, que é a consideração feita ao artigo 19, mencionado no inciso VI do artigo supracitado:

Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

De acordo com esse artigo, se algum dos membros do Grupo Familiar receber igual benefício assistencial, referido benefício deve ser excluído da renda per capita familiar.

O STJ, em sede de Recurso Repetitivo, já sedimentou o entendimento de que a mesma regra deve ser aplicada, por analogia, também para quando houver benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo.

Vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA . IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(STJ, REsp nº 1.355.052/SP, Primeira Seção, Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES, DJe 05/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO RECEBIDO POR IDOSO QUE FAÇA PARTE DO NÚCLEO FAMILIAR. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). ENTENDIMENTO ASSENTADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.355.052/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.355.052/SP, sob o regime dos recursos repetitivos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que: "Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93". 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:

(STJ, AgRg no AResp 332.275/RS, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 07/12/2015)

Nesse sentido, os julgados desta C. Corte Regional (7ª Turma, Ap 2015.03.99.030993-0, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, DJ 24/10/2016; 7ª Turma, Ap 2014.03.00.013459-1, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 27/04/2017; 8ª Turma, ApReeNec2013.61.39.001566-7, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 04/09/2017)

Dito isso, no caso dos autos, o laudo médico analisou o autor de forma adequada, eis que realizou a anamnese contextualizando o periciado no meio em que vive, verificou seus hábitos, seu histórico profissional, bem como o histórico da sua moléstia atual, dos acidentes, das cirurgias e patologias prévias, avaliando o início de sua enfermidade e a forma de manifestação e seu tratamento. Após, analisou os atestados e receituários contidos nos autos (anexou atestados médicos) e confeccionou exame físico, relatando que, por não ter movimentos musculares voluntários, permanece deitado ou em cadeira de rodas adaptada em período integral.

Ademais, o médico perito revelou que o periciado é portador de Lipofuscinose Ceróide (CID E75.4), Epilepsia mioclônica (CID G40), Déficit visual (CID H54) e Ataxia Cerebelar (CID G11.1). Deve-se destacar, conforme fls. 80, que "a Lipofuscinose Ceróide Neuronal Infantil (Doença de Batten) constitui um grupo de doenças neurodegenerativas que leva a prejuízo motor e intelectual, com raro desenvolvimento da fala e do andar (...). É de origem genética, incurável e sem tratamento eficiente" (sic).

O médico concluiu que há sinais de deficiência física e mental. Há incapacidade total e permanente para as atividades laborativas. Há sinais de dependência total para as atividades da vida diária, assim, o requisito "deficiência" foi comprovado, a teor do artigo 20, parágrafo 3º. da Lei 8.742/93.

Entretanto, a "hipossuficiência econômica" não foi comprovada. O núcleo familiar é composto pelo requerente do benefício assistencial e seus genitores: Adriana Aparecida Ferreira de Almeida e Leandro Antunes de Almeida. No tocante à renda mensal, pelos CNIS acostados, a genitora aufere o equivalente a R$1.269,87 (um mil, duzentos e sessenta e nove reais e oitenta e sete centavos) e o genitor aufere R$1.719,00 (um mil, setecentos e dezenove reais). A renda mensal familiar somava á época, R$ 2.988,87 (dois mil, novecentos e oitenta e oito reais e oitenta e sete centavos).

As despesas mensais são: alimentação (R$1.200,00), energia elétrica (R$120,00), água (R$100,00), parcela de empréstimo em Banco (R$350,00), fraldas descartáveis (R$160,00), consultas médicas nas especialidades de fonoaudiologia (R$240,00), fisioterapia (R$400,00), combustível (R$320,00 - pertinente ao veículo modelo SPIN, ano 2014, adquirido com subsídios do governo federal) e INSS (R$ 202,00).

O casal informou também, gastos de caráter quadrimestral com a compra de sondas do tipo "sonda de mikey", no valor de R$850,00 (oitocentos e cinquenta reais), bem como gastos de caráter anual com o licenciamento do veículo no valor de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) e, de caráter esporádico, com a manutenção da cadeira de rodas utilizada pelo autor no valor de R$200,00 (duzentos reais).

Assim, somando-se os gastos mensais no valor de R$3.092 (três mil e noventa e dois reais) e os gastos referentes às outras periodicidades R$1.400,00 (mil e quatrocentos reais), os gastos totalizam R$ 4.492,00 (quatro mil quatrocentos e noventa e dois reais).

O imóvel possui 5 (cinco) cômodos, construídos de alvenaria, cobertos com telhas de barro e forro e piso revestido com cerâmica. O bairro tem infraestrutura composta por rede de água, de energia elétrica, de esgoto, asfalto pavimentado e iluminação pública. No tocante aos eletrodomésticos, a casa conta com uma televisão de quarenta polegadas, fogão, geladeira, micro-ondas e máquina de lavar roupas.

A assistente social relatou que "tanto o imóvel quanto os móveis estão em boas condições. Porém, Adriana e Leandro ressaltaram que ambos foram melhorados e ou adquiridos antes do menino adoecer. Após não tiveram condições financeiras para provocar melhorias na habitação, nem tampouco, adquirir outros móveis" (fls. 59).

Do cotejo do estudo social, da deficiência do autor e escassez de recursos, é forçoso reconhecer que apesar das despesas habituais e periódicas serem inegavelmente altas, não há no quadro analisado, a extrema necessidade necessária à concessão do benefício, eis que a renda per capita é de R$996,29 (novecentos e noventa e seis reais e vinte e nove centavos).

A renda mensal familiar é expressivamente superior a ¼ do salário mínimo, ainda que as despesas mensais ultrapassem significativamente o valor dos salários recebidos pelos genitores.

Há de se ressaltar ainda que, como bem pontuado pela Il. Procuradora da República em seu parecer, ao contrário do quanto pontuou o D. Juízo "a quo", o fato de ter o benefício já implantado desde a antecipação da tutela, não privou a genitora do requerente de seu labor, para dedicar-se exclusivamente ao filho. Assim, o benefício apenas somou-se à renda já auferida pelo casal, não substituiu a remuneração mensal da genitora.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo INSS, para revogar o benefício anteriormente concedido.

Diante da sucumbência, arcará a parte requerente com honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, observada a regra do artigo 12 da Lei 1060/50.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.