0000296-31.2013.4.03.6116/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/07/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000296-31.2013.4.03.6116/SP

2013.61.16.000296-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	JOSE SEBASTIAO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP123177 MARCIA PIKEL GOMES e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	WALTER ERWIN CARLSON e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00002963120134036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. AUXILIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8.213/1991, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9.876/99. DECRETO Nº 6.939/2009. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

I. O artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com redação alterada pela Lei nº 9.876/99, previa que os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº 8.213/91) deveriam ser calculados, com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo.

II. A partir da vigência do Decreto n.º 6.939/2009, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9876/99), para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição no cálculo do benefício.

III. Revisão do benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3, com reflexos nos benefícios de auxílio-doença que o sucederam.

IV. O Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010 interrompeu o prazo prescricional.

V. Inversão do ônus da sucumbência.

VI. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação interposta pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 05 de junho de 2017.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000296-31.2013.4.03.6116/SP

2013.61.16.000296-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	JOSE SEBASTIAO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP123177 MARCIA PIKEL GOMES e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	WALTER ERWIN CARLSON e outro(a)
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No. ORIG.	:	00002963120134036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por José Sebastião de Oliveira contra a sentença que, em ação previdenciária, decretou a prescrição do direito à revisão do benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3 e julgou improcedente o pedido referente à revisão dos benefícios NB 538.237.170-5 e NB 551.664.035-7.

Sustenta a parte autora, em síntese, que, no cálculo de um dos benefícios de auxílio-doença que lhe foi concedido, não foi observada a regra que estabelece a apuração da renda mensal inicial pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, a parte autora ajuizou ação pleiteando a revisão do benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3, cuja DIB corresponde a 07/05/2007, sob a alegação de que, no cálculo do salário-de-benefício que resultou na RMI, a Autarquia Previdenciária deixou de excluir os 20% (vinte por cento) menores salários-de-contribuição, com respaldo no Decreto nº 3.048/99, em detrimento do disposto no artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Pleiteou também o requerente a revisão do benefício de auxílio-doença nº 538.237.170-5, com termo inicial em 13/11/2009, para que fosse incluído no cálculo de seu salário-de-benefício o período em que esteve em gozo de benefício por incapacidade, com fulcro no artigo 29, §5º da Lei nº 8.213/91.

A sentença recorrida reconheceu a prescrição do direito de ação à revisão do benefício de auxílio-doença nº 570.501.994-3 e julgou improcedente o pedido de revisão dos benefícios de auxílio-doença de nº 538.237.170-5 e de nº 551.664.035-7, pois, segundo verificou o MM. Juiz a quo, o salário-de-benefício do período em que o autor recebeu o auxílio-doença anterior NB 570.501.994-3), ou seja, de 05/2007 a 02/2008 (conforme CNIS de fls. 74/75 e documento de fl. 79) foi de fato incluído no período básico de cálculo do auxílio-doença NB 538.237.170-5 (DIB em 13/11/2009). Concluiu, assim, o magistrado de Primeiro Grau, que houve a correta aplicação do §5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, no cálculo da RMI do benefício de auxílio-doença nº 538.237.170-5, de modo que não há que se falar em diferenças a serem apuradas, nem tampouco em reflexos no cálculo da RMI do auxílio-doença nº 551.664.035-7.

A respeito da revisão pleiteada, devem-se considerar os seguintes esclarecimentos.

O artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com redação alterada pela Lei n.º 9.876/99, passou a estabelecer o cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91) com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo.

No tocante aos segurados filiados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, antes do início de vigência de tal diploma legal, a citada Lei nº 9.876/99 estabeleceu uma regra de transição, a qual dispunha que, para os efeitos da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido, deveriam ser considerados apenas os salários-de-contribuição a partir da competência de julho de 1994:

"Artigo 29.

O salário-de-benefício consiste:

II - para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo."

(...)

Art. 3º. Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

Sucessivas normas regulamentadoras foram editadas, extrapolando os limites impostos pela Constituição da República à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, por introduzirem inovações à própria lei quanto ao cálculo do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

No primeiro momento, sobreveio o Decreto nº 3.265, de 29/11/99, que modificou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o art. 188-A ao Decreto nº 3.048/99:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

(...)

§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

"Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício, será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art.32.

§ 3º. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurados."

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto nº 5.399/2005, sobrevindo, ainda, o Decreto nº 5.545/2005, que procedeu à nova alteração no Decreto nº 3.048/99 e introduziu o § 20 ao artigo 32, bem como o § 4º, ao artigo 188-A, in verbis:

"Art. 32. O salário de benefício consiste:

(...)

§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado."

"Art. 188

(...)

§ 4º. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado."

Somente em 18/8/2009, com a edição do Decreto nº 6.939, as restrições apontadas foram expurgadas do ordenamento jurídico, mediante a alteração do Decreto nº 3.048/99, a revogação do § 20 de seu artigo 32, e a modificação da redação do § 4º do artigo 188-A, que passou a ter a seguinte redação:

"Art. 188-A.

(...)

§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de- contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício."

Dessa forma, a teor do mencionado Decreto nº 6.939/2009, foi reestabelecida a situação prevista no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, afastando-se as diversas condições introduzidas pelos sucessivos decretos regulamentadores.

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

"O cálculo do salário-de-benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte não precedida de outro benefício, concedidos após a vigência da Lei 9.876/1999, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, independentemente do número de contribuições que o integre, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991".

(TNU, PEDILEF 200951510107085, Relator Juiz Federal José Antonio Savaris, v.u., j. 02/12/2010, p. DOU 17/06/2011, Seção 1)

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999 (Lei n.º 9876/99), para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição no cálculo do benefício.

No caso em tela, a parte autora faz jus à revisão de seu benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3 (DIB em 07/05/2007), a fim de que, na apuração de sua RMI, sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição compreendidos no período contributivo contado a partir de julho de 1994.

Saliente-se que tal revisão gerará reflexos nos benefícios de auxílio-doença que o sucederam (NB 538.237.170-5 e NB 551.664.035-7).

No tocante à prescrição algumas considerações são necessárias.

"Art. 202 do C.C.

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

É de se consignar que o próprio INSS expediu o Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não levaram em consideração os maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, desse modo, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada também em âmbito administrativo.

Logo, há que ser observada a prescrição quinquenal a contar da expedição do Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010 e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na via administrativa (art. 124 da Lei nº 8.213/1991).

Deste modo, não há que se falar em prescrição no presente caso, uma vez que o primeiro benefício de auxílio-doença de que a parte autora esteve em gozo (NB 570.501.994-3) possui termo inicial em 07/05/2007 e a prescrição atinge as diferenças vencidas no período anterior a 15/04/2005, ou seja, a partir do quinquênio que antecedeu a expedição do citado Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, dou provimento à apelação interposta pela parte autora, para determinar a revisão do benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3, com reflexos nos benefícios de auxílio-doença que o sucederam, invertendo o ônus da sucumbência, consoante fundamentação.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 03/07/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000296-31.2013.4.03.6116/SP

2013.61.16.000296-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	JOSE SEBASTIAO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP123177 MARCIA PIKEL GOMES e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	WALTER ERWIN CARLSON e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00002963120134036116 1 Vr ASSIS/SP

EMENTA

III. Revisão do benefício de auxílio-doença NB 570.501.994-3, com reflexos nos benefícios de auxílio-doença que o sucederam.

IV. O Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010 interrompeu o prazo prescricional.

V. Inversão do ônus da sucumbência.

VI. Apelação provida.

ACÓRDÃO

São Paulo, 05 de junho de 2017.

PAULO DOMINGUES
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000296-31.2013.4.03.6116/SP

2013.61.16.000296-1/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
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PROCURADOR	:	WALTER ERWIN CARLSON e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00002963120134036116 1 Vr ASSIS/SP

RELATÓRIO

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

A respeito da revisão pleiteada, devem-se considerar os seguintes esclarecimentos.

"Artigo 29.

O salário-de-benefício consiste:

(...)

No primeiro momento, sobreveio o Decreto nº 3.265, de 29/11/99, que modificou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o art. 188-A ao Decreto nº 3.048/99:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

(...)

"Art. 32. O salário de benefício consiste:

(...)

"Art. 188

(...)

"Art. 188-A.

(...)

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

(TNU, PEDILEF 200951510107085, Relator Juiz Federal José Antonio Savaris, v.u., j. 02/12/2010, p. DOU 17/06/2011, Seção 1)

Saliente-se que tal revisão gerará reflexos nos benefícios de auxílio-doença que o sucederam (NB 538.237.170-5 e NB 551.664.035-7).

No tocante à prescrição algumas considerações são necessárias.

"Art. 202 do C.C.

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

É o voto.

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PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. AUXILIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8. 213/1991, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9. 876/99. DECRETO Nº...

A plataforma indispensável para quem quer atuar em Direito Previdenciário

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. AUXILIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8. 213/1991, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9. 876/99. DECRETO Nº...

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