Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0004009-24.2016.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
23/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/09/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA
POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
SOLDADOR. AGENTES QUÍMICOS. PPP. PERÍCIA. PROVA EMPRESTADA.
1. Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta
a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
3. Comprovada a atividade insalubre, demonstrada por meio de laudo técnico ou Perfil
Profissiográfico Previdenciário - PPP, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
4. No presente caso, requer a parte autora o reconhecimento da atividade especial nos períodos
de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no Hospital Espirita de
Marília, de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a Furgoben
Equipamentos Rodoviários LTDA, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na função de ‘consultor de
soldagem’ na empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009
como soldador na empresa J. Rodrigues Ourinhos ME.
5. Ressalta-se que, conforme a necessária congruência ao pedido inicial, os períodos de
20/10/2009 a 25/03/2010 e de 27/07/2010 a 17/09/2010 laborados no Hospital Espírita de Marília,
na função de serralheiro, requeridos somente em sede de apelação, não são objeto da demanda,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
inclusive por se tratar de períodos posteriores ao início do benefício (13/02/2009), devendo o
recurso não ser conhecido neste ponto.
6. Em relação ao período de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no
Hospital Espírita de Marília, do PPP é possível constatar que o segurado não esteve exposto a
nenhum agente nocivo, sendo as suas atividades descritas como de “limpeza, capinação,
cuidados diários de chácara e outras atividades correlatas”, o que afasta por completo a
pretendida caracterização como atividade especial, inexistindo qualquer menção a agentes
biológicos.
7. Quanto ao período de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a
Furgoben Equipamentos Rodoviários LTDA, não restou comprovada pela parte autora a
exposição a qualquer agente agressivo, sequer indicando, seja na postulação ou na instrução, o
fundamento do pedido de conversão do referido período, evidenciando-se a inexistência de
fatores de risco na atividade.
8. Por outro lado, os períodos exercidos na função de soldador, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na
empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009 na empresa J.
Rodrigues Ourinhos ME (inativa – Id. 70689312 - Pág. 38), foram comprovados através da cópia
da CTPS, Id. 70689302 - Pág. 27 e Id. 70689302 - Pág. 31, bem como pelo PPP de Id. 70689316
- Pág. 7 (Modus Eng. Ltda.), que descreve as atividades como “unem e cortam peças de ligas
metálicas usando processos de soldagem e corte, tais como eletrodo revestido, TIG, MIG, MAG,
OXIGÁS, arco submerso, brasagem, plasma ...”. De acordo com laudo pericial realizado nos
autos do processo 2005.61.11.004343-0, movido pelo autor em face do INSS, para verificar a
exposição a agentes agressivos exatamente no cargo de soldador, o perito do juízo concluiu que
a operação de solda MIG expõe o operário aos fumos metálicos, “com formação de gases
irritantes como ozona, fosgênio, óxidos de nitrogênio e fosfina, e outros gases asfixiantes como
dióxido de carbono e gases inertes. Na composição dos fumos metálicos podem ser encontrados
os seguintes elementos químicos: vanádio, zinco, carbono, cobre, mercúrio, titânio, manganês,
cádmio, níquel, cromo, fluoretos etc” - Id. 70689305 - Pág. 1-9.
9. Assim, entendo que restou comprovada que a parte autora desenvolveu sua atividade
profissional, na função de soldador, exposto aos agentes agressivos químicos (chumbo,
manganês e cromo etc) e fumos metálicos, conforme laudo pericial produzido para analisar
idêntica atividade deste mesmo segurado em outro processo judicial previdenciário. Referidos
agentes agressivos são classificados como especial, conforme os códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do
Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.8,
1.0.10 e 1.0.19 Anexo IV do Decreto 3.048/99.
10. Não se pode afirmar que a referida prova pericial é imprestável, porquanto produzida fora dos
autos. Ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia,
uma vez que embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o
contraditório.
11. Os efeitos financeiros da revisão do benefício devem ser mantidos na data do requerimento
administrativo, uma vez que cabe ao INSS indicar ao segurado os documentos necessários para
o reconhecimento da atividade especial, conforme dispõe o parágrafo único do art. 6º da lei
9.784/99.
12. Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas
e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Dessa forma, estão
prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que
precedem ao ajuizamento da ação.
13. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
14. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora conhecida em parte e parcialmente
provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0004009-24.2016.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: OSVALDO BATISTA SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, OSVALDO BATISTA SOUZA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0004009-24.2016.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: OSVALDO BATISTA SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, OSVALDO BATISTA SOUZA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de
benefício previdenciário, mediante o reconhecimento de atividade de natureza especial, para fins
de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria
especial, ou sua revisão, sobreveio sentença de parcial procedência para, reconhecendo-se a
natureza especial do período de 16/10/2004 a 20/09/2007, condenar o INSS a proceder a revisão
do benefício, bem como ao pagamento das diferenças, acrescidas de correção monetária (INPC)
e juros de mora (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, além de
condenar as partes ao pagamento proporcional dos honorários advocatícios, fixados no
percentual mínimo, nos termos do art. 85 e 86, do CPC.
A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a parte autora requer a anulação ou a reforma da r. sentença para julgar os
pedidos procedentes, arguindo, preliminarmente, o cerceamento ao direito de produção de prova
testemunhal e pericial para comprovar a exposição a agentes biológicos e químicos nos períodos
de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no Hospital Espirita de
Marília, de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a Furgoben
Equipamentos Rodoviários LTDA, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na função de ‘consultor de
soldagem’ na empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009
como soldador na empresa J. Rodrigues Ourinhos ME, e de 20/10/2009 a 25/03/2010 e de
27/07/2010 a 17/09/2010 laborados no Hospital Espírita de Marília, na função de serralheiro. No
mérito, afirma a efetiva exposição a agentes químicos, tais como fumos metálicos e gases
provenientes da solda MIG, conforme laudo pericial acostado aos autos, bem como a exposição
aos agentes biológicos no ambiente hospitalar.
Por sua vez, a autarquia previdenciária requer a reforma da r. sentença, no tocante a incidência
da correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº
11.960/09.
Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0004009-24.2016.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: OSVALDO BATISTA SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, OSVALDO BATISTA SOUZA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANDRE DA SILVA - SP321120-A
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo os recursos tempestivos
de apelação, nos termos do art. 1.011 do Código de Processo Civil.
Em relação à preliminar de cerceamento de defesa, arguida pela parte autora, saliente-se que, o
artigo 464, § 1º, inciso II, do Código de Processo Civil, disciplina que o Juiz indeferirá a perícia
quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.
Desta forma, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que cabe tão-
somente ao magistrado, como destinatário da prova, aferir a necessidade ou não da produção de
prova pericial (art. 464, § 1º, inciso II, c/c art. 370, ambos do CPC).
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERÍCIA. INDEFERIMENTO DE
QUESITOS. ARTS. 130 E 426, I, DO CPC. JUIZ: DESTINATÁRIO DA PROVA.
.....................................................................................................................II - O Magistrado é, por
excelência, o destinatário da prova, incumbindo-lhe determinar a demonstração de fatos que
julgue necessários para formar seu livre convencimento, a teor do art. 130 do CPC.
......................................................................................................................IV - Agravo de
instrumento a que se nega provimento". (TRF da 1ª Região, AG nº 199701000010057, Rel. Juiz
Cândido Ribeiro, j. 09/03/1999, DJ 11/06/1999, p. 186).
No caso concreto, em que pese o indeferimento para a realização de perícia no ambiente de
trabalho e colheita de prova testemunhal, não vislumbro a necessidade de anulação da sentença
recorrida para a confecção de laudo pericial, pois o conjunto probatório é suficiente para o
julgamento da demanda.
É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do
denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser
considerada foi efetivamente exercida.
Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a
disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a
comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de
05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a
MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.
Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se
tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº
9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das
condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos
termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste
sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.
O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob
condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC
nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que
seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do
artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado
em condições especiais em tempo de serviço comum.
A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em
comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho
de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da
superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher
abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida
provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal
como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da
Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial
continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns.
600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de
apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar
administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra
de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art.
57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal
JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).
Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador
que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física
tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.
A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais
teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais
elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades
comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em
algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como
insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial,
esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja,
efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de
não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu
atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.
É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve
ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu
atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do
art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que
pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.
Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que
exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual,
depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.
Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos
anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da
atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos
descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:
"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades
consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do
enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de
concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j.
18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);
"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e
83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades
sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por
laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004,
p. 291).
Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de
11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos
será efetuada nos termos da legislação trabalhista.
O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo
empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a
consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o
pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade
como especial para fins previdenciários.
Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e
da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a
cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.
A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de
julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia
(Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no
sentido de que o nível de RUÍDO que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de
serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997,
de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a
edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº
4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis,
considerando o princípio tempus regit actum.
Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em
04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a
repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de
que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de
serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído,
bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador
a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a
nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da
aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar
suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se
submete.".
Não obstante a ausência de contemporaneidade entre a elaboração dos laudos periciais e o
exercício dos períodos laborais, não se pode infirmar os laudos periciais elaborados. A propósito,
enfrentando a questão relativa a não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a
Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:
"Não há qualquer óbice ao reconhecimento do pleito do autor por ser o laudo técnico não
contemporâneo ao labor exercido, pois se este foi confeccionado em data relativamente recente e
considerou a atividade laborativa insalubre, certamente à época em que o trabalho fora executado
as condições eram mais adversas, pois é sabido que o desenvolvimento tecnológico otimizou a
proteção aos trabalhadores." (AC 1999.03.99.073687- 2/SP, Relator Desembargador Federal
Sérgio Nascimento, j. 08/11/2005, DJU 23/11/2005, p. 711).
Fazendo as vezes do laudo técnico, o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento hábil à
comprovação do tempo de serviço sob condições insalubre, pois embora continue a ser
elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o
laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite
o referido PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como
os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que
efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.
No presente caso, requer a parte autora o reconhecimento da atividade especial nos períodos de
13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no Hospital Espirita de Marília,
de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a Furgoben Equipamentos
Rodoviários LTDA, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na função de ‘consultor de soldagem’ na empresa
Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009 como soldador na empresa
J. Rodrigues Ourinhos ME.
Ressalta-se que, conforme a necessária congruência ao pedido inicial, os períodos de 20/10/2009
a 25/03/2010 e de 27/07/2010 a 17/09/2010 laborados no Hospital Espírita de Marília, na função
de serralheiro, requeridos somente em sede de apelação, não são objeto da demanda, inclusive
por se tratar de períodos posteriores ao início do benefício (13/02/2009), devendo o recurso não
ser conhecido neste ponto.
Em relação ao período de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no
Hospital Espírita de Marília, do PPP é possível constatar que o segurado não esteve exposto a
nenhum agente nocivo, sendo as suas atividades descritas como de “limpeza, capinação,
cuidados diários de chácara e outras atividades correlatas”, o que afasta por completo a
pretendida caracterização como atividade especial, inexistindo qualquer menção a agentes
biológicos.
Quanto ao período de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a
Furgoben Equipamentos Rodoviários LTDA, não restou comprovada pela parte autora a
exposição a qualquer agente agressivo, sequer indicando, seja na postulação ou na instrução, o
fundamento do pedido de conversão do referido período, evidenciando-se a inexistência de
fatores de risco na atividade.
Por outro lado, os períodos exercidos na função de soldador, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na
empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009 na empresa J.
Rodrigues Ourinhos ME (inativa – Id. 70689312 - Pág. 38), foram comprovados através da cópia
da CTPS, Id. 70689302 - Pág. 27 e Id. 70689302 - Pág. 31, bem como pelo PPP de Id. 70689316
- Pág. 7 (Modus Eng. Ltda.), que descreve as atividades como “unem e cortam peças de ligas
metálicas usando processos de soldagem e corte, tais como eletrodo revestido, TIG, MIG, MAG,
OXIGÁS, arco submerso, brasagem, plasma ...”. De acordo com laudo pericial realizado nos
autos do processo 2005.61.11.004343-0, movido pelo autor em face do INSS, para verificar a
exposição a agentes agressivos exatamente no cargo de soldador, o perito do juízo concluiu que
a operação de solda MIG expõe o operário aos fumos metálicos, “com formação de gases
irritantes como ozona, fosgênio, óxidos de nitrogênio e fosfina, e outros gases asfixiantes como
dióxido de carbono e gases inertes. Na composição dos fumos metálicos podem ser encontrados
os seguintes elementos químicos: vanádio, zinco, carbono, cobre, mercúrio, titânio, manganês,
cádmio, níquel, cromo, fluoretos etc” - Id. 70689305 - Pág. 1-9.
Assim, entendo que restou comprovada que a parte autora desenvolveu sua atividade
profissional, na função de soldador, exposto aos agentes agressivos químicos (chumbo,
manganês e cromo etc) e fumos metálicos, conforme laudo pericial produzido para analisar
idêntica atividade deste mesmo segurado em outro processo judicial previdenciário. Referidos
agentes agressivos são classificados como especial, conforme os códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do
Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.8,
1.0.10 e 1.0.19 Anexo IV do Decreto 3.048/99.
Não se pode afirmar que a referida prova pericial é imprestável, porquanto produzida fora dos
autos. Ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia,
uma vez que embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o
contraditório. Nesse sentido é entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme
se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:
"Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se pode negar valor probante à
prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório (RTJ 559/265)". (REsp 81094/
MG, Relator Ministro Castro Meira, j. 05/08/2004, DJ 06/09/2004, p.187);
"Não há que se falar em desconsideração da prova pericial emprestada se é com base nessa
mesma prova que o Tribunal a quo encontra os elementos fáticos necessários ao deslinde da
controvérsia." (MC 7921/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 16/03/2004, DJ
21/06/2004, p.178).
Salienta-se, ainda, que em virtude da desativação da ex-empregadora, a perícia eventualmente
realizada seria da mesma forma por similaridade.
O Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho relaciona diversas
atividades e operações envolvendo agentes químicos que caracterizam condições de
insalubridade, em maior ou menor grau. Comprovado o emprego de quaisquer dessas
substâncias nas atividades do empregado, mesmo que essa atividade não esteja relacionada à
fabricação da substância, está caracterizada a insalubridade, pois a norma exige análise
meramente qualitativa, sem estabelecer limites de tolerância aos agentes considerados nocivos,
ou qualquer especificidade quanto à sua composição. Fica descaracterizada a especialidade da
atividade e o empregador dispensado do pagamento do adicional apenas se constatado o efetivo
uso de EPI capaz de elidir o efeito nocivo do agente insalubre.
Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado
pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do
agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional
correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins
previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não
descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou
comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado.
No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual
ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo
certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente as informações sobre a eficácia do referido
equipamento contidas nos PPP.
Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento dos períodos de
01/04/2008 a 30/05/2008 e de 05/11/2008 a 24/07/2009 como atividade urbana de natureza
especial, a serem somados àqueles já reconhecidos pela autarquia, bem como à revisão de sua
aposentadoria, nos termos já expostos pela r. sentença, observado o art. 57, caput e §5º, L.
8.213/91.
No caso dos autos, os efeitos financeiros da revisão do benefício devem ser mantidos na data do
requerimento administrativo, uma vez que cabe ao INSS indicar ao segurado os documentos
necessários para o reconhecimento da atividade especial, conforme dispõe o parágrafo único do
art. 6º da lei 9.784/99.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, conforme ementa a seguir transcrita:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO
PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Os efeitos financeiros do deferimento da aposentadoria devem retroagir à data do primeiro
requerimento administrativo, independentemente da adequada instrução do pedido." (AgRg no
REsp 1103312/CE, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 27/05/2014, DJe 16/06/2014)
Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas e
nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Dessa forma, estão prescritas
as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que precedem ao
ajuizamento da ação.
Por fim, a correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente
Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o
julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e CONHEÇO EM PARTE DA
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para considerar de
natureza especial o labor na função de soldador nos períodos compreendidos entre 01/04/2008 a
30/05/2008 e de 05/11/2008 a 24/07/2009, nos termos da fundamentação adotada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA
POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
SOLDADOR. AGENTES QUÍMICOS. PPP. PERÍCIA. PROVA EMPRESTADA.
1. Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta
a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
3. Comprovada a atividade insalubre, demonstrada por meio de laudo técnico ou Perfil
Profissiográfico Previdenciário - PPP, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
4. No presente caso, requer a parte autora o reconhecimento da atividade especial nos períodos
de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no Hospital Espirita de
Marília, de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a Furgoben
Equipamentos Rodoviários LTDA, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na função de ‘consultor de
soldagem’ na empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009
como soldador na empresa J. Rodrigues Ourinhos ME.
5. Ressalta-se que, conforme a necessária congruência ao pedido inicial, os períodos de
20/10/2009 a 25/03/2010 e de 27/07/2010 a 17/09/2010 laborados no Hospital Espírita de Marília,
na função de serralheiro, requeridos somente em sede de apelação, não são objeto da demanda,
inclusive por se tratar de períodos posteriores ao início do benefício (13/02/2009), devendo o
recurso não ser conhecido neste ponto.
6. Em relação ao período de 13/07/1987 a 29/09/1987 na função de ‘serviços de manutenção’ no
Hospital Espírita de Marília, do PPP é possível constatar que o segurado não esteve exposto a
nenhum agente nocivo, sendo as suas atividades descritas como de “limpeza, capinação,
cuidados diários de chácara e outras atividades correlatas”, o que afasta por completo a
pretendida caracterização como atividade especial, inexistindo qualquer menção a agentes
biológicos.
7. Quanto ao período de 17/02/1997 a 25/05/1998, na função de ‘auxiliar de montador’ junto a
Furgoben Equipamentos Rodoviários LTDA, não restou comprovada pela parte autora a
exposição a qualquer agente agressivo, sequer indicando, seja na postulação ou na instrução, o
fundamento do pedido de conversão do referido período, evidenciando-se a inexistência de
fatores de risco na atividade.
8. Por outro lado, os períodos exercidos na função de soldador, de 01/04/2008 a 30/05/2008 na
empresa Modus Engenharia e Consultoria LTDA e de 05/11/2008 a 24/07/2009 na empresa J.
Rodrigues Ourinhos ME (inativa – Id. 70689312 - Pág. 38), foram comprovados através da cópia
da CTPS, Id. 70689302 - Pág. 27 e Id. 70689302 - Pág. 31, bem como pelo PPP de Id. 70689316
- Pág. 7 (Modus Eng. Ltda.), que descreve as atividades como “unem e cortam peças de ligas
metálicas usando processos de soldagem e corte, tais como eletrodo revestido, TIG, MIG, MAG,
OXIGÁS, arco submerso, brasagem, plasma ...”. De acordo com laudo pericial realizado nos
autos do processo 2005.61.11.004343-0, movido pelo autor em face do INSS, para verificar a
exposição a agentes agressivos exatamente no cargo de soldador, o perito do juízo concluiu que
a operação de solda MIG expõe o operário aos fumos metálicos, “com formação de gases
irritantes como ozona, fosgênio, óxidos de nitrogênio e fosfina, e outros gases asfixiantes como
dióxido de carbono e gases inertes. Na composição dos fumos metálicos podem ser encontrados
os seguintes elementos químicos: vanádio, zinco, carbono, cobre, mercúrio, titânio, manganês,
cádmio, níquel, cromo, fluoretos etc” - Id. 70689305 - Pág. 1-9.
9. Assim, entendo que restou comprovada que a parte autora desenvolveu sua atividade
profissional, na função de soldador, exposto aos agentes agressivos químicos (chumbo,
manganês e cromo etc) e fumos metálicos, conforme laudo pericial produzido para analisar
idêntica atividade deste mesmo segurado em outro processo judicial previdenciário. Referidos
agentes agressivos são classificados como especial, conforme os códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do
Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.4, 1.2.5 e 1.2.7 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e 1.0.8,
1.0.10 e 1.0.19 Anexo IV do Decreto 3.048/99.
10. Não se pode afirmar que a referida prova pericial é imprestável, porquanto produzida fora dos
autos. Ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia,
uma vez que embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o
contraditório.
11. Os efeitos financeiros da revisão do benefício devem ser mantidos na data do requerimento
administrativo, uma vez que cabe ao INSS indicar ao segurado os documentos necessários para
o reconhecimento da atividade especial, conforme dispõe o parágrafo único do art. 6º da lei
9.784/99.
12. Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas
e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Dessa forma, estão
prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que
precedem ao ajuizamento da ação.
13. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
14. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora conhecida em parte e parcialmente
provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento a apelacao do INSS e conhecer em parte da apelacao da
parte autora para dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA