PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO - REVISÃO DA RMI DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - SISTEMÁTICA DE CÁLCULO PREVISTA NO ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8. 213/1991...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, sendo que o Desembargador Federal Newton de Lucca acompanhou o voto do Relator, pela conclusão.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca: Pedi vista para refletir e analisar, de forma mais detida, a questão referente aos efeitos da transação judicial realizada em sede de ação civil pública.

A presente ação individual foi ajuizada posteriormente à homologação judicial do acordo celebrado, em 5/9/12, nos autos da ação civil pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183. Na referida transação, ficou consignado que o INSS promoveria a revisão automática dos benefícios por incapacidade e pensões por morte deles decorrentes, nos termos do inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91, considerando os 80% maiores salários de contribuição, observando-se a prescrição quinquenal contada da citação da ação coletiva, ocorrida em 17/4/12. O pagamento dos valores devidos seria realizado com base no cronograma aprovado no acordo judicial.

Dessa forma, nos casos em que o benefício previdenciário da parte autora já havia sido devidamente revisado na via administrativa em decorrência do acordo homologado, vinha eu votando no sentido de que o referido acordo também deveria ser observado no tocante ao cronograma de pagamento e a prescrição quinquenal nele fixado, sob o fundamento de que o segurado não poderia beneficiar-se apenas e tão somente dos aspectos mais favoráveis da transação, devendo submeter-se integralmente às regras estabelecidas na composição realizada.

No entanto, observei, em alguns processos distribuídos à minha Relatoria, que o pedido de pagamento das diferenças decorrentes da revisão dos benefícios por incapacidade recebidos até 17/4/07 seria julgado improcedente caso fosse observada a prescrição quinquenal fixada no acordo judicial, já que a citação na referida ação civil pública ocorreu em 17/4/12. No entanto, esta 8ª Turma tem adotado o cômputo da prescrição a partir do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, datado de 15/4/10. Dessa forma, na hipótese de ação individualmente ajuizada o pedido seria julgado procedente, ou seja, com resultado totalmente contrário ao da primeira situação.

Refletindo melhor sobre o tema, entendo que o segurado não pode ser prejudicado em decorrência do acordo judicial realizado na ação civil pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183, da qual não participou, ação essa ajuizada justamente com o propósito de beneficiar e garantir o direito à revisão de benefícios previdenciários por incapacidade, os quais foram concedidos pelo INSS de forma irregular.

Como bem ensina o Eminente Professor Hugo Nigro Mazzilli ao tratar do tema: "O objeto das ações civis públicas ou coletivas são as lesões difusas, coletivas ou individuais homogêneas, vistas de forma global, não individualmente. A transação obtida em ação civil pública ou coletiva só abrange interesses uniformes; em nada prejudicará direitos individuais diferenciados, variáveis caso a caso; e, quanto aos interesses transindividuais, inclusive aqueles homogêneos, voltamos a insistir, a transação ou o compromisso de ajustamento constituem garantias mínimas, que não impedem o acesso dos lesados ou dos colegitimados em juízo, em busca do mais que entenderem devido (sustentar o contrário seria admitir, indevidamente, que lesões a interesses individuais ficassem afastadas ao acesso ao Judiciário, por mera concessão de alguns poucos legitimados ao causador do dano, excluída a intervenção dos próprios lesados...). Os que foram lesados individualmente também continuam com acesso direto à jurisdição." Ao tratar dos efeitos da coisa julgada, asseverou: "Enfim, a coisa julgada no processo coletivo é tratada de forma a beneficiar intensamente o grupo lesado: a) quando a sentença é de procedência, produz imutabilidade erga omnes ou ultra partes, para beneficiar vítimas e sucessores; b) quando a sentença é de improcedência por falta de provas, nova ação pode ser proposta, se fundada em nova prova; c) a improcedência não prejudica direitos individuais. (...) Isso porque não se pode excluir do lesado individual seu direito de acesso direto à jurisdição, se não participou do julgamento da ação coletiva" (in, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 24ª edição, Editora Saraiva, p.443/444 e 601/602, grifos meus).

Com efeito, não se mostra razoável e justo impor ao indivíduo que teve o seu direito lesado os efeitos negativos da coisa julgada de um processo do qual não participou e, tampouco, impedir-lhe o acesso à jurisdição.

Nesse sentido, transcrevo o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça

Dessa forma, passo a adotar o posicionamento de que os efeitos da homologação judicial do acordo promovido na ação civil pública acima referida não fazem coisa julgada na parte em que prejudica direitos dos segurados.

No presente caso, o autor pleiteou, na petição inicial, a revisão de dois auxílios doença recebidos nos períodos de 9/2/04 a 9/12/05 (NB 505.191.862-6) e de 26/1/06 a 23/3/07 (NB 505.870.109-6).

Nos documentos do INSS de fls. 80/81, observa-se que o primeiro benefício foi revisto, mas sem o pagamento das diferenças atrasadas, não havendo revisão e nem pagamento relativos ao segundo benefício. Em ambos, a justificativa deu-se em razão da ocorrência da prescrição quinquenal firmada no acordo judicial do processo coletivo.

Considerando que tal acordo não pode prejudicar o individualmente lesado, acompanho, no mérito, o voto proferido pelo E. Relator para condenar o INSS a promover a revisão pleiteada, nos termos do inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal contada do Memorando Circular Conjunto nº 21, de 15/4/10, conforme entendimento desta 8ª Turma. Acompanho, igualmente, no tocante à correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.

Cumpre-me esclarecer não ser possível a fixação do termo inicial da prescrição a partir do Decreto nº 6.939/09, tendo em vista que o ato inequívoco do devedor reconhecendo o direito à revisão ocorreu apenas com a edição, pelo INSS, do Memorando Circular Conjunto acima mencionado.

Ressalto, por derradeiro, não ser devida a revisão do benefício pleiteado apenas em sede de apelação, por ser defeso inovar as razões em sede recursal.

Ante o exposto, acompanho o voto do E. Relator, pela conclusão.

Trata-se de apelação interposta por FRANCISCO DE ASSIS OLIVEIRA em sede de ação proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cujo objeto é a revisão de benefício previdenciário (NB 31/505.191.862-6, DIB 09/02/2004 e NB 31/505.870.109-6, DIB 26/01/2006), para que a renda mensal inicial seja calculada pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99).

Contestação da parte-ré às fls. 38/45.

Por sentença de fls. 76/79, datada de 17/05/2013 o MMº Juízo "a quo" julgou improcedente o pedido inicial.

Apelação da parte autora na qual reitera, em síntese, os termos da inicial e pede a total procedência da ação (fls. 84/99).

Sem contrarrazões, os autos subiram a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Verifico que o benefício mais antigo em questão foi concedido em 09/02/2004 e a presente ação foi ajuizada em 21/01/2013, antes do decurso do prazo decadencial de dez anos, previsto na Lei n. 8.213/1991, artigo 103, caput, de modo que não há decadência.

Do mesmo modo, rejeito a argumentação no sentido de que a parte autora careceria de interesse de agir, tendo em vista que a consulta ao sistema Plenus não aponta o pagamento dos valores devidos ao autor.

Passo à análise do mérito da demanda.

A Lei 9.876/1999, com vigência a partir de 29/11/1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O artigo 3º, da referida Lei, previu as regras de transição a serem observadas a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Interpretando estas regras o Superior Tribunal de Justiça assim julgou as situações que podem surgir no cálculo da renda mensal inicial (RMI):

Na regulamentação da regra de transição, sobreveio o Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, que alterou o § 2º, do artigo 32, e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999), criando regras específicas para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Estes dispositivos foram revogados pelo Decreto nº 5.399, de 24/03/2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto nº 5.545, de 22/09/2005, com a inserção do § 20 no artigo 32, bem como do § 4º no artigo 188-A, do Decreto nº 3.048/1999, nos termos seguintes:

Resta claro que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República na competência atribuída ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (artigo 84, IV), não podendo implicar em inovação. As restrições impostas pelos Decretos nº 3.265/1999 e 5.545/2005 são ilegais, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei e, deste modo, não podem contrariar ou extrapolar seus limites, o que fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade. Nesse sentido:

Contudo, somente com o advento do Decreto nº 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto nº 3.048/1999 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

A nova redação dada ao § 4º, do artigo 188-A, torna prescindível aos benefícios por incapacidade a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como esclarecerei abaixo.

A restrição imposta pelo § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 9.876/1999 aplica-se tão somente às aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não atingindo o cálculo da RMI dos benefícios por incapacidade e a pensão por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo. Neste sentido:

Finalmente, mas não menos relevante, anoto que o INSS reconheceu indiretamente a ilegalidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, no qual é reconhecido o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Na sequência, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, em cujo parecer é afirmado que esta forma de cálculo dos benefícios por incapacidade também deve ser aplicada naqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto nº 6.939/2009. Resta assim afastada a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Houve idas e vindas, de modo que o processamento administrativo dos pedidos de revisão foi sobrestado (Memorando-Circular nº 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), e retomado (Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010), pondo, enfim, fora de discussão o direito à revisão ora pleiteada.

Anoto em tempo que, em conformidade com o determinado nos artigos 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/1991, a consideração dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição deverá ocorrer se, no PBC (período básico de cálculo), houver afastamentos intercalados com atividade laborativa nas quais ocorram recolhimentos de contribuições previdenciárias. Nos casos nos quais a aposentadoria por invalidez decorre da simples conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, a renda mensal inicial será apurada na forma estabelecida no artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/1999: será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. Portanto, se houver direito à revisão, será do benefício originário. Neste sentido:

De se concluir assim que os benefícios por incapacidade e assemelhados, concedidos após a vigência da Lei 9.876/1999, devem ser calculados na forma prevista no artigo 29, II, da Lei 8.213/1.991, portanto, entendo que o segurado tem direito à revisão de seu benefício previdenciário com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".

No recálculo, impõe-se observância aos tetos previdenciários, conforme disposto nos artigos 28, da Lei 8.212/1991 e 29 § 2º, 33 e 41, §3º, da Lei 8.213/1991 e demais legislações aplicáveis à espécie.

A contagem da prescrição quinquenal tem seu termo inicial a partir da edição do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, em respeito ao determinado no artigo 202, do Código Civil:

Na hipótese, como os benefícios NB 31/505.191.862-6 e NB 31/505.870.109-6, foram concedidos, respectivamente, em 09/02/2004 e 26/01/2006, o direito ao pagamento das diferenças não foi alcançado pela prescrição.

No tocante aos honorários advocatícios, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, estes são devidos, pelo INSS, no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data deste julgamento.

Sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte autora e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora.

É o voto.