0035977-58.2010.4.03.9999/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/07/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035977-58.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.035977-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP081864 VITORINO JOSE ARADO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	MARIA BENEDITA RODRIGUES
ADVOGADO	:	SP265041 RODRIGO DE OLIVEIRA CEVALLOS
No. ORIG.	:	09.00.00165-7 1 Vr VOTUPORANGA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8.213/91, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9.876/99. SENTENÇA CITRA PETITA. PRESCRIÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/91. DESCABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS INTERCALADOS ENTRE OS BENEFÍCIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I. Sentença citra petita. Artigo 1.013, §3º, III do CPC/15.

II. O Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, interrompeu o prazo prescricional.

III. O cômputo do valor percebido a título de benefício por incapacidade como salários-de-contribuição no cálculo da renda mensal inicial de benefícios concedidos por transformação somente é permitido se for intercalado com períodos contributivos entre um e outro, em consonância com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

IV. Improcedência do pedido de revisão da aposentadoria por invalidez.

V. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009.

VI. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, declarar parcialmente nula a sentença para, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, reconhecer a prescrição dos atrasados anteriores a 15/04/2010 referentes ao benefício de auxílio-doença, e para julgar improcedente o pedido formulado na inicial quanto à revisão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como dou parcial provimento à apelação, no tocante aos critérios de atualização do débito e incidência dos juros moratórios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de junho de 2017.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	26/06/2017 19:19:05

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035977-58.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.035977-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP081864 VITORINO JOSE ARADO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	MARIA BENEDITA RODRIGUES
ADVOGADO	:	SP265041 RODRIGO DE OLIVEIRA CEVALLOS
No. ORIG.	:	09.00.00165-7 1 Vr VOTUPORANGA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a sentença que, em ação previdenciária, julgou procedente o pedido da exordial para determinar a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença da parte autora, levando-se em consideração 80% (oitenta por cento) das maiores contribuições, bem como condenou a autarquia ao pagamento das diferenças devidas, acrescidas de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação, além dos honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) do total da condenação.

Alega o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, preliminarmente, a nulidade da sentença recorrida por ser infra petita, diante da omissão quanto à apreciação do pedido de revisão da aposentadoria por invalidez com fulcro no § 5º do artigo 29 da Lei de Benefícios, bem como por não ter se manifestado em relação à prescrição quinquenal contada a partir do ajuizamento da ação. Sustenta, no mérito, que, para efeito de salários-de-contribuição da aposentadoria por invalidez, não devem ser considerados os salários-de-benefício do auxílio-doença que a precedeu, uma vez que inexistiu comprovação, no caso, de intercalada atividade remunerada. Assevera a necessidade de eventual compensação da verba honorária. Por derradeiro, requer a incidência dos juros de mora e da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Na exordial, infere-se que a parte autora pleiteou a revisão da RMI - renda mensal inicial de seu benefício de auxílio-doença, em conformidade com o disposto no inciso II do artigo 29 da Lei 8.213/91, com redação alterada pela Lei n.º 9.876/99, pedido este que foi acolhido na sentença recorrida, não havendo insurgência do apelante para a sua reforma, neste ponto, exceto quanto ao eventual reconhecimento da prescrição em relação às diferenças.

Quanto à prescrição dos atrasados decorrentes da revisão do auxílio-doença, e no tocante ao pleito de revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, computando-se como contribuição todos os salários-de-benefício do auxílio-doença, de fato, não houve a sua apreciação pelo MM. Juiz a quo, razão pela qual reconheço a ocorrência de julgamento citra petita.

Assentado esse ponto, e estando o processo em condições de imediato julgamento, passo a apreciar o mérito, com fulcro no artigo 1013, § 3º, inciso III, do CPC/15 ("Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. §3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: III. constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo.")

No tocante à prescrição algumas considerações são necessárias.

"Art. 202 do C.C.

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper."

É de se consignar que o próprio INSS expediu o Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não levaram em consideração os maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada também em âmbito administrativo.

Logo, há que ser observada a prescrição quinquenal a contar da expedição do Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na via administrativa (art. 124 da Lei nº 8.213/1991).

Assim sendo, restam prescritas as parcelas vencidas anteriores a 15/05/2005, sendo devidos os atrasados no período que antecedeu a tal data desde o termo inicial do benefício (NB 502.054.717-0; DIB: 07/10/2002).

A aposentadoria por invalidez precedida pelo benefício de auxílio-doença não segue a mesma sistemática de cálculo estabelecida pelo artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, se não for intercalada com períodos contributivos entre um benefício e outro, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91. O dispositivo determina o cômputo do valor percebido a título de benefício por incapacidade, somente se houver efetiva contribuição entre os períodos, o que não é o caso.

Com efeito, o §7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99 assim preceitua: "A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 583834/SC, em 21/09/2011, submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que a regra estabelecida no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante o período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.

Tal posicionamento, que já vinha sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, antes da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, consolidou-se na Súmula nº 557:

"A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-doença será apurada na forma do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, observando-se, porém, os critérios previstos no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados períodos de afastamento e de atividade laboral." (STJ. Primeira Seção, j. 09.12.2015, DJe 15.12.2015).

No caso em tela, como o afastamento da atividade deu-se por ocasião da concessão do auxílio-doença, os salários-de-contribuição já foram utilizados na composição do período básico de cálculo do salário-de-benefício, de modo que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação é efetuado com base no salário-de-benefício daquele, não se aplicando o disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, ante a inexistência de períodos contributivos intercalados entre os benefícios.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput, e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, declaro parcialmente nula a sentença e, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, reconheço a prescrição dos atrasados anteriores a 15/04/2010, referentes ao benefício de auxílio-doença, e ainda, julgo improcedente o pedido formulado na inicial quanto à revisão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como dou parcial provimento à apelação no tocante aos critérios de atualização do débito e de incidência dos juros moratórios. Fixo a sucumbência recíproca, consoante a fundamentação.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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D.E.

Publicado em 05/07/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035977-58.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.035977-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
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EMENTA

I. Sentença citra petita. Artigo 1.013, §3º, III do CPC/15.

II. O Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, interrompeu o prazo prescricional.

IV. Improcedência do pedido de revisão da aposentadoria por invalidez.

VI. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

São Paulo, 26 de junho de 2017.

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RELATÓRIO

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

No tocante à prescrição algumas considerações são necessárias.

"Art. 202 do C.C.

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper."

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
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PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8. 213/91, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9. 876/99. SENTENÇA CITRA...

A plataforma indispensável para quem quer atuar em Direito Previdenciário

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI Nº 8. 213/91, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 9. 876/99. SENTENÇA CITRA...

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