PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM AUDITORIA. APOSENTADORIA POR IDADE. VÍNCULOS REGULARES E IRREGULARES. SÓCIA DE EMPRESA. REQUIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ESTHER DO LAGO ROCHA - ESPÓLIO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando provimento jurisdicional a fim de declarar a inexigibilidade do débito vinculado ao NB 41/104.707.840-3, que o INSS pretende habilitar nos autos do Processo de Inventário de ESTHER DO LAGO ROCHA.

A sentença julgou improcedente o pedido, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Fixou que o autor arcará com as custas e os honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez) por cento sobre o valor dado à causa, ressalvado o disposto no art. 12 da Lei n° 1.060/50.

Apela a parte autora, alegando que o cancelamento da aposentadoria por idade foi indevido, de vez que, na data do requerimento administrativo, a beneficiária já contava com 67 anos e mais de 180 contribuições previdenciárias vertidas para o RGPS. Sustenta que, além dos vínculos empregatícios, também foi sócia na empresa CEOGS CENTRO ODONTOLÓGICO DE GUARULHOS LTDA, tendo recolhido contribuições previdenciárias no período de 01/05/1993 a 30/12/1996. Aduz que não houve comprovação de irregularidade em relação aos vínculos que foram considerados no cálculo do tempo por ocasião do ato concessório do benefício previdenciário. Requer a reforma da r. sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Contrarrazões pela parte apelada, requerendo a manutenção da sentença.

Vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Revisão dos atos administrativos

Os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.

A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a Administração Pública, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.

A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial.

O poder de autotutela administrativo está contemplado no enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além das disposições da Lei nº 9.784/99.

Súmula STF 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula STF 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O Ministério da Previdência Social e o INSS mantêm um programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes, previsto no artigo 179 do Decreto n° 3.048/99 e no art. 11 da Lei n° 10.666/03.

A possibilidade de revisão interna dos atos administrativos, contudo, não pode conduzir a abusos e desrespeito aos direitos e garantias constitucionais.

Aposentadoria por idade

O art. 48 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Em relação à carência, são exigidas 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 25, II da Lei de Benefícios).

No caso de segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 24/07/91, deve ser considerada a tabela progressiva inserta no art. 142 da Lei de Benefícios. Anoto, ainda, a desnecessidade de o trabalhador estar filiado na data de publicação daquela lei, bastando que seu primeiro vínculo empregatício, ou contribuição, seja anterior a ela.

Por sua vez, o art. 102 da mencionada norma prevê, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos".

Assim, dúvida não há em relação ao direito daqueles que, ao pleitearem a aposentadoria por idade, demonstram o cumprimento da carência e do requisito etário antes de deixarem de contribuir à Previdência.

No entanto, havia entendimentos divergentes quanto à necessidade de as condições exigidas à concessão do benefício serem implementadas simultaneamente.

Solucionando tal questão, o art. 3º, §1º, da Lei 10.666/03 passou a prever que "na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício".

Portanto, o legislador entendeu que não perde o direito ao benefício aquele que tenha contribuído pelo número de meses exigido e venha a completar a idade necessária quando já tenha perdido a qualidade de segurado (STJ, EDRESP 776110, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/03/2010, v.u., DJE 22/03/2010).

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal (STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011).

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção relativa de veracidade, admitindo prova em contrário.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Do caso concreto

No caso dos autos, a análise sobre o direito ao benefício previdenciário é pressuposto para a verificação acerca da existência de débito a ser ressarcido ao INSS demanda.

O conjunto probatório demonstra que a parte autora já estava inscrita no regime da previdência antes da vigência da Lei nº 8.213/91. Portanto, quanto ao requisito da carência, há que ser aplicado o disposto no art. 142 da Lei nº 8.213/91. Logo, considerando que implementou o requisito etário em 05/04/1991, deve, por conseguinte, comprovar o exercício de atividade urbana por 60 meses.

Demonstra, ainda, que a autora obteve a Aposentadoria por Idade (NB 41/104.707.840-3 - DER/DIB: 07/04/1997), totalizando 25 anos, 2 meses e 15 dias, com base nos seguintes vínculos empregatícios (fl. 85): BRASILMAR PRESENTES (01/10/1953 a 30/09/1954); F. BARBOSA S/A COMERCIO MERCANTIL (01/12/1954 a 14/05/1958); INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA. (10/06/1975 a 23/01/1988); AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA. (23/08/1988 a 09/10/1996).

Todavia, o benefício foi mantido até 30/04/2003, quando foi cessado em razão de irregularidades constatadas pelo INSS a respeito da comprovação dos vínculos empregatícios que subsidiaram sua concessão.

No início das averiguações, o INSS suspeitou ser fictício (com indícios de fraude) o último vínculo computado no processo de concessão da autora, qual seja, aquele mantido com a empresa AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA., no período de 23/08/1988 a 09/10/1996, pois não estava registrado no CNIS (fls. 25/26).

A suspeita foi reforçada pelo fato de que outros 11 (onze) benefícios previdenciários concedidos pela autarquia tiveram como último empregador a mesma empresa, sem que os respectivos vínculos constassem do CNIS (fl. 26).

Com isso, o INSS deflagrou uma auditoria para apurar a regularidade da concessão da aposentadoria por idade à autora.

A autarquia expediu ofício à AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA. em 22/11/2002, solicitando informações sobre o vínculo mantido com a autora, mas a resposta veio em 13/01/2003, no sentido de que ela não foi empregada da empresa e que esta sempre esteve inativa (fls. 30/31, 35 e 59).

Mediante ofício expedido em 31/01/2003, o INSS cientificou a autora sobre a irregularidade apontada quanto ao vínculo acima e concedeu-lhe o prazo de 10 (dias) para a apresentação de documentos e defesa escrita, a fim de comprovar a regularidade do vínculo com a empresa AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA., no período de 23/08/1988 a 09/10/1996 (fl. 27).

Em defesa escrita apresentada em 14/03/2003, a autora afirmou que nunca trabalhou na empresa AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA. e que entregou todos os seus documentos para um despachante proceder ao requerimento do benefício previdenciário (fl. 59).

O INSS expediu ofícios à INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA. (10/06/1975 a 23/01/1988) e à BRASILMAR PRESENTES/LÁZARA PIRES BARBOSA (01/10/1953 a 30/09/1954) em 14/03/2003, solicitando informações sobre os vínculos mantidos com a autora, sendo que a primeira não recebeu o ofício, de vez que a correspondência retornou com a informação de que mudou de endereço (ou ausente), e a segunda não respondeu à solicitação (fls. 38/42 e 59).

Por meio do ofício expedido em 21/05/2003, o INSS cientificou a autora sobre a suspensão dos pagamentos da aposentadoria por idade, em razão das irregularidades constatadas em decorrência da não comprovação dos vínculos empregatícios com as empresas: BRASILMAR PRESENTES/LÁZARA PIRES BARBOSA (01/10/1953 a 30/09/1954); F. BARBOSA S/A COMERCIO MERCANTIL (01/12/1954 a 14/05/1958); INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA. (10/06/1975 a 23/01/1988); AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA. (23/08/1988 a 09/10/1996).

Em 12/06/2003, foi proferida decisão nos autos do Processo Administrativo nº 35366.001398/2003-98, que, dentre outras questões, fixou o montante estimado a ser restituído ao erário público (R$ 134.897,42), decorrente do pagamento da aposentadoria por idade no período de 07/04/1997 a 30/04/2003 (fls. 47/48).

O recurso interposto pela autora perante a Junta de Recursos da Previdência Social não foi conhecido pela 13ª Turma de Recursos, por intempestividade, mediante decisão de 01/07/2008 (fls. 51 e 60/v).

Com o óbito da autora em 23/11/2008, a inventariante (filha da autora) foi cientificada sobre a decisão de não conhecimento do recurso mencionado acima e interpôs recurso perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, sendo que a 1ª Câmara de Julgamento reputou-o precluso mediante decisão proferida em 01/02/2011, em razão da intempestividade do recurso anterior (fls. 59/60). Nesta decisão, o INSS salienta que não foram comprovados os vínculos empregatícios com as empresas BRASILMAR PRESENTES/LÁZARA PIRES BARBOSA, INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA. e AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA., sendo que não constaram dos autos a CTPS e guias de recolhimento das contribuições previdenciárias.

Nesse contexto, importa considerar que a auditoria se iniciou por conta de indícios de irregularidade em relação ao vínculo empregatício mantido com a empresa AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA., sendo que a primeira intimação da autora para apresentar defesa escrita abrangeu apenas a hipótese de irregularidade deste vínculo. Somente no curso da auditoria, após a defesa escrita, é que os demais vínculos passaram também a ser questionados pela autarquia, o que implicou em limitação ao contraditório e à ampla defesa no tocante a estes (não obstante a presente ação não verse sobre a nulidade do processo administrativo de auditoria).

No tocante à AGROPAN SOCIEDADE AGROPECUÁRIA LTDA., a afirmação da empresa de que a autora não integrou o seu quadro de funcionários foi corroborada pela própria autora que, em defesa escrita, afirmou que nunca trabalhou na empresa. Em reforço a isso, não constam dos presentes autos documentos aptos a comprovar o contrário, ou seja, a existência do vínculo empregatício. Os documentos que revelam os salários-de-contribuição do período supostamente trabalhado na empresa e que foram juntados ao processo concessório, evidentemente, não servem de prova, já que são anteriores à declaração da própria autora de que não trabalhou na empresa e, com isso, passam a ser duvidosos, tendo sua veracidade questionada (fls. 99/100). Ainda, segundo informações prestadas em 13/01/2003, a empresa "sempre esteve inativa" (ao menos, até então), valendo ressaltar que o Cartão de CNPJ juntado aos autos pela autora, embora demonstre que a empresa apresenta status de "ativa" perante a Secretaria da Receita Federal, atesta que a última atualização cadastral nos sistemas do órgão ocorreu em 02/12/2006, de modo que o documento não é apto a comprovar que estivesse em atividade de 1988 a 1996 (fls. 35/36). Logo, não é possível reconhecer o tempo de serviço no período de 23/08/1988 a 09/10/1996, para fins de concessão de aposentadoria por idade.

Quanto aos vínculos com as empresas BRASILMAR PRESENTES/LÁZARA PIRES BARBOSA e INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA., o raciocínio segue em sentido oposto.

Primeiramente, não consta a afirmação da autora no sentido de que não teria trabalho nessas empresas. Ademais, quanto aos ofícios enviados a essas empresas, um não foi respondido e, o outro, não foi recebido. Por fim, não obstante o INSS afirme, no bojo de decisão administrativa (fl. 60), que as CTPS's não constam dos autos do processo administrativo, tem-se que os documentos do processo concessório mencionam a existência de 02 (duas) carteiras de trabalho em nome da autora: 1) CTPS n° 011.758 - Série n° 118/SP, expedida em 06/07/80; 2) CTPS n° 048.182, Série n° 0090, expedida em 30/09/54 (fls. 85 e 94/95).

Desde a petição inicial e no curso da presente ação, a autora alegou que todos os carnês, CTPS's, fichas de empregado e outros documentos foram retidos pelo INSS quando do processo concessório. À vista disso, o juízo de origem intimou o INSS por 04 (quatro) vezes, determinado que juntasse aos autos esses documentos, mas não houve cumprimento. Ademais, a autarquia não refutou a alegação de retenção dos documentos (fls. 153/154, 157, 163 e 168).

O fato de constar do processo concessório a existência de CTPS's e a inclusão do tempo de serviço prestado nessas 02 (duas) empresas quando do cálculo do tempo total realizado pelo servidor para fins de concessão do benefício previdenciário, constituem atos administrativos que gozam de presunção de legitimidade e militam a favor da autora. Essa presunção, a meu ver, não pode ser afastada pela mera ausência de manifestação das empresas acerca dos ofícios enviados pela autarquia.

Ainda que se diga que cabe a autora comprovar os vínculos empregatícios, certo é que, ao que se constata a partir do parágrafo anterior, ela o fez e obteve o benefício previdenciário. Ressalte-se que, no início da auditoria, os 02 (dois) vínculos em análise não foram alvo de suspeita de fraude. Ocorre que o INSS exigiu nova comprovação da existência desses vínculos, o que, repise-se, já havia sido feito antes da concessão do benefício previdenciário. Essa exigência de nova comprovação, da forma como foi reiterada em auditoria, a meu ver, culminou em atribuir um duplo ônus ao segurado, o que se agrava ante o fato de que, no curso do presente feito, o INSS não refutou a alegação da autora de que teria retido os documentos comprobatórios, tampouco procedeu a sua juntada aos autos.

No que se refere ao vínculo mantido com a empresa F. BARBOSA S/A COMERCIO MERCANTIL (01/12/1954 a 14/05/1958), embora tenha sido reputado como irregular por ocasião do ofício expedido em 21/05/2003 - pelo qual INSS cientificou a autora sobre a suspensão dos pagamentos da aposentadoria por idade -, certo é que não consta dos autos que a autarquia tenha enviado ofício a esta empresa para fins de confirmação do vínculo. Ainda, da leitura dos documentos do processo de auditoria juntados aos autos, não se constata discussões a respeito desse vínculo. Assim, deve ser considerado para fins de concessão da aposentadoria por idade.

Quanto à alegação da autora de ter sido sócia na empresa CEOGS CENTRO ODONTOLÓGICO DE GUARULHOS LTDA no período de 01/05/1993 a 30/12/1996, tem-se que o trabalhador autônomo, anteriormente à modificação promovida pela Lei 9.786/99, só precisava comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias (carnê) e inscrever-se regulamente perante a autarquia previdenciária (TRF3, AC AC 00723239119994039999, 10ª T, Rel. Sergio Nascimento, j. 14.09.2004, DJe 04.10.2004). Todavia, não consta nos documentos do processo administrativo nem nos sistemas do INSS qualquer anotação a respeito do vínculo societário nem da existência das respectivas contribuições previdenciárias. Também não houve a juntada de guias de recolhimento das contribuições previdenciárias nos presentes autos, de modo que a ausência de comprovação dos recolhimentos inviabiliza o reconhecimento e o cômputo do tempo de serviço.

De sua vez, não obstante a sentença faça menção à prescrição quinquenal prevista no Decreto-Lei n° 20.910/32, não verifico a sua consumação, de vez que, embora não conste dos autos a data do trânsito em julgado administrativo, é possível identificar que a decisão administrativa que decretou a intempestividade do primeiro recurso foi proferida em 01/07/2008 (fl. 59/v), enquanto aquela que não conheceu do segundo recurso por preclusão foi proferida em 01/02/2011 (fls. 59/60), de modo que, partindo-se de qualquer dessas datas e da data da propositura da ação em 27/09/2011, tem-se que não transcorreu o prazo quinquenal.

Em derradeiro, o Inquérito Policial n° 0004663-07.2004.4.03.6119 versou sobre a apuração de eventual prática do crime tipificado no artigo 171, §3º, do Código Penal, a partir da suspeita de que Esther do Lago Rocha teria se utilizado da comprovação de vínculos empregatícios falsos para obtenção do benefício previdenciário NB 41/104.707.840-3, recebendo dos cofres previdenciários o valor aproximado de R$ 134.897,42, durante o período de 07/04/1997 a 30/04/2004. Contudo, o Ministério Público Federal requereu o arquivamento do inquérito policial, o que foi acolhido, resultando na extinção do feito, tendo sido consignado na fundamentação da decisão judicial que: "O óbito do averiguado PAULO ANTONIO MARCONDES foi devidamente comprovado com a juntada da certidão original à fl. 292, fato que acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, I, do Código Penal. Por seu turno, no que tange a ANDRÉ CÁSSIO NOGUEIRA VELOSO, das investigações realizadas, efetivamente não foram colhidas provas que demonstrem ter sido ele o responsável pela concessão do benefício previdenciário, fato este corroborado pelo ofício do INSS, acostado à fl. 262, que afirma que não foi possível constatar o responsável pela concessão do benefício, pelo que não há razão para prosseguir-se o feito com relação a este investigado. É de ser reconhecida, outrossim, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente a ESTHER DO LAGO ROCHA." (fls. 239/240). Assim, as informações trazidas aos autos sobre o inquérito policial não afetam o raciocínio e as conclusões lançadas nos parágrafos acima.

Diante desse cenário, tem-se que a somatória do tempo de serviço resultante dos vínculos empregatícios com a BRASILMAR PRESENTES/LÁZARA PIRES BARBOSA (01/10/1953 a 30/09/1954), F. BARBOSA S/A COMERCIO MERCANTIL (01/12/1954 a 14/05/1958) e INDÚSTRIA DE MOLDURAS SÃO JOSÉ LTDA. (10/06/1975 a 23/01/1988) resulta em 17 anos e 28 dias, o que é suficiente para comprovar o exercício de atividade urbana por 60 meses.

No mais, o requisito etário foi cumprido em 05/04/1991, antes do requerimento administrativo protocolado em 07/04/1994.

Assim, declaro inexigível a cobrança dos valores recebidos pela autora no período de 07/04/1997 a 30/04/2003, a título de Aposentadoria por Idade (NB 41/104.707.840-3).

A presente decisão não alcança eventuais diferenças que venham a ser constatadas pelo INSS no tocante ao valor da renda mensal inicial do benefício, resultante de novos cálculos que venham a ser efetuados a partir dos vínculos ora considerados para fins de reconhecimento do direito à aposentadoria por idade, cujos salários-de-contribuição do período básico de cálculo podem não ser os mesmos que foram considerados quando da concessão e cálculo iniciais do benefício previdenciário.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Aplicam-se à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, deferidos nos autos.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da autora para declarar inexigível a cobrança dos valores por ela recebidos no período de 07/04/1997 a 30/04/2003, a título de Aposentadoria por Idade (NB 41/104.707.840-3), com a ressalva de eventuais diferenças que venham a ser apuradas pelo INSS, tal qual explicitado acima, bem como para fixar os consectários legais, na forma supra.

Comunique-se o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos acerca da presente decisão, com vistas à instrução dos autos da Ação de Extinção de Condomínio n° 4028157-68.2013.8.26.0224.

É o voto.