PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. MÁ-FÉ NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a parte autora o restabelecimento do benefício de pensão por morte de que era titular em decorrência do óbito de Celso Soares da Silva, ocorrido em 06/08/2007.

A sentença julgou procedente em parte o pedido para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS o restabelecimento do benefício de pensão por morte (NB 21/144.516.183-1), a partir da citação, devendo a autaquia abster-se de praticar qualquer ato tendente à cobrança dos valores recebidos pela demandante a título de benefício assistencial no período de 11/07/2000 (DER) a 12/01/2006 (data da convocação para o censo previdenciário). Condenou o réu ainda ao pagamento das parcelas em atraso, podendo ser compensados, na fase de cumprimento de sentença, os valores devidos a título de concessão indevida do benefício assistencial, no período de 12/01/2006 a 04/08/2007 e abatidas eventuais parcelas já devolvidas pela autora administrativamente, com correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Em vista da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença ante o julgamento ultra petita. No mérito, sustenta a legitimidade da cobrança de todos os valores recebidos pela apelante a título de LOAS, uma vez que foram recebidos de má-fé.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, verifico que a sentença proferida às fls. 224/227 não incorreu em julgamento ultra petita, porquanto julgou procedente em parte o pedido inicial, determinando ao INSS que restabeleça em favor da autora o benefício de pensão por morte NB 21/144.516.183-1, desde a data da citação e que se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança dos valores recebidos pela demandante a título de benefício assistencial no período de 11/07/2000 a 12/01/2006.

Verifica-se da petição inicial que a autora formulou pedido de restabelecimento da pensão por morte ao fundamento de que não houve fraude no requerimento dos benefícios de pensão por morte e assistencial, sendo indevida a cessação da pensão bem como a cobrança dos valores recebidos a título de LOAS.

Rejeito a preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos

Comprovado o óbito de Celso Soares da Silva em 06/08/2007 (certidão de óbito às fls. 76).

A qualidade de segurado do de cujus restou incontroversa tendo em vista que era beneficiário de aposentadoria por invalidez (consulta CNIS às fls. 154).

Quanto ao requisito da dependência econômica, a parte autora acostou aos autos cópia da certidão de casamento sem averbação de separação judicial (fls. 22).

Ocorre que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apurou em procedimento administrativo que, por ocasião do requerimento de benefício assistencial LOAS, efetuado em 11/07/2000, a autora declarou que era separada de fato de seu marido, que residia com uma senhora de quem não possuía nenhum grau de parentesco e que não possuía nenhuma renda (fls. 22v.). A autarquia averiguou ainda que, na habilitação de pensão por morte em 12/09/2007, a autora apresentou declaração nos seguintes termos: "vivi por 45 anos com o Sr. Celso Soares da Silva, não me separando em nenhum momento, somente quando o mesmo foi hospitalizado" (fls. 42v.).

Constatando a existência de irregularidade na concessão da pensão por morte, o INSS cessou o benefício da requerente.

Nestes autos, na audiência de instrução e julgamento, colhido o depoimento pessoal da autora, esta afirmou que ajudava uma amiga doente, Sra. Josefina, mas que retornava para casa periodicamente a cada 08 dias para cumprir seus afazeres domésticos e reencontrar seu esposo. Afirmou que se separou apenas por 08 meses de seu marido e que quando ele ficou doente, retornou definitivamente para casa.

As testemunhas afirmaram que a autora e o falecido nunca se separaram, sendo de seu conhecimento, entretanto, que a autora ajudava uma senhora e que se ausentava alguns dias de casa.

Observa-se assim, que as provas produzidas nos autos evidenciam que não houve rompimento da relação conjugal, não havendo que se falar em demonstração da efetiva dependência econômica uma vez que esta é presumida, nos termos do §4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, restando preenchidos os requisitos para o restabelecimento do benefício de pensão por morte à autora a partir da citação, conforme requerido na inicial.

De outra parte, verifica-se também do conjunto probatório, que restou patente a má-fé da parte autora por ocasião do pedido do benefício assistencial, ao afirmar que se encontrava separada de fato de seu marido e que não possuía renda, que não pode ser afastada pela simples alegação de que o INSS não diligenciou para verificar se autora encontrava-se separada de fato, concedendo-lhe o LOAS.

Nesse passo, incorrendo a autora em má-fé, os valores recebidos indevidamente a título do benefício assistencial LOAS devem ser descontados de sua pensão por morte.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar que os valores recebidos indevidamente a título de LOAS no período de 11/07/2000 a 12/01/2006, devem ser descontados de seu benefício.

É como voto.