Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5005757-05.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
08/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/08/2019
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS E SOLTEIRA.
BENEFÍCIO CONCEDIDO COM FUNDAMENTO NA LEI Nº 3.373/1958. PROVA DA
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ACÓRDÃO nº 2.780/2016 DO TCU. ILEGALIDADE.
PRECENTES DO STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.
1 – Pensão concedida à filha maior de vinte um anos e solteira, com fundamento na Lei nº
3.373/1958, cuja comprovação de dependência econômica passou a ser exigida após o Acórdão
nº 2.780/2016 do TCU, medida que, de acordo com o entendimento do Relator deste recurso, se
mostra razoável, tratando-se de requisito implícito a determinados benefícios previdenciários que
devem observar modificações culturais, sociais, econômicas e históricas.
2 – A jurisprudência do STF, firmada em diversos precedentes recentes das suas duas Turmas,
firmou-se no sentido da ilegalidade da exigência de comprovação de dependência econômica
formulada pelo TCU, entendimento este que, embora despido de força vinculante, observa-se por
razões de segurança jurídica, com a ressalva do entendimento pessoal do Relator deste recurso.
3 – Apelação parcialmente provida.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005757-05.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: OLGA MARIA BARROS DE CASTRO
Advogados do(a) APELADO: CAMILLA GABRIELA CHIABRANDO CASTRO ALVES - SP156396-
A, MARIANNA CHIABRANDO CASTRO - SP247305-A, LUIZ FERNANDO DO VALE DE
ALMEIDA GUILHERME - SP195805-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005757-05.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: OLGA MARIA BARROS DE CASTRO
Advogados do(a) APELADO: CAMILLA GABRIELA CHIABRANDO CASTRO ALVES - SP156396-
A, MARIANNA CHIABRANDO CASTRO - SP247305-A, LUIZ FERNANDO DO VALE DE
ALMEIDA GUILHERME - SP195805-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Trata-se de ação ordinária proposta por OLGA MARIA BARROS DE CASTRO em face da UNIÃO
FEDERAL, em que pleiteia a manutenção do benefício de pensão por morte de servidor público
na qualidade de filha solteira mais velha, à luz da Lei nº 3.373/58. Foi deferido o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (ID 60994962).
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido inicial, determinando a manutenção do benefício.
A apelante aduz, em apertada síntese, que: (i) a orientação do Tribunal de Contas da União no
julgamento do Acórdão nº 2780/2016 está em conformidade com o artigo 1º, XVII, § 2º, da Lei nº
8.443/92; (ii) não houve desrespeito ao princípio da segurança jurídica ou à regra da
irretroatividade de nova interpretação administrativa, prevista no artigo 2º, XIII, da Lei nº 9.784/99;
(iii) a hipótese prevista no artigo 5º, § 2º, da Lei nº 3.373/58 é semelhante à condição, pois o
próprio ato cria o direito à pensão estabelece também, desde o nascedouro do benefício, a
possibilidade de sua suspensão caso ocorra a hipótese prevista em lei: a ocupação de cargo
público; (iv) a dependência econômica é um pressuposto lógico do próprio recebimento do
benefício, como tem reconhecido a jurisprudência; (v) foi oportunizado o direito à ampla defesa e
ao contraditório em benefício da autora; (vi) se constatou que a autora tem uma filha, a qual vive
com ela no mesmo endereço residencial; (vii) o próprio pai da filha da autora também vive no
mesmo endereço; (viii) se comprovou que a autora exerce atividade empresarial; (ix) a correção
monetária deve ser aquela prevista no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005757-05.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL
APELADO: OLGA MARIA BARROS DE CASTRO
Advogados do(a) APELADO: CAMILLA GABRIELA CHIABRANDO CASTRO ALVES - SP156396-
A, MARIANNA CHIABRANDO CASTRO - SP247305-A, LUIZ FERNANDO DO VALE DE
ALMEIDA GUILHERME - SP195805-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Anoto, de início, que este relator e esta Segunda Turma seguem entendimento consolidado pela
jurisprudência pátria no sentido de que, em se tratando de benefícios de natureza previdenciária,
incide a lei vigente à época do óbito do instituidor. Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO MILITAR. SERVIDOR CIVIL DA AERONÁUTICA PENSÃO POR MORTE.
LEI Nº 3.765/60. IMPOSSIBILIDADE. INVALIDEZ NÃO DEMONSTRADA. ART. 373, I, NOVO
CPC. 1 - Em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incide a legislação vigente na
data do óbito do instituidor. Precedentes. O instituidor do benefício veio a óbito em 17/04/1992 (fl.
18). Dessa maneira, para fins de pensão militar, incide a redação original da Lei nº 3.765/60,
antes das alterações promovidas pelo advento da Medida Provisória nº 2.215-10/2001. 2 - O
instituidor nunca foi, stricto sensu, um militar, temporário ou de carreira, à luz do art. 3º da Lei nº
6.880/80, pois era servidor civil da Aeronáutica. Assim, a apelante não faz jus à pensão militar.
Malgrado as alegações acerca da doença de Lesão de esforço repetitivo (LER), apelante não
logrou demonstrar a existência de invalidez para as atividades laborativas civis, não se
desincumbindo, pois, do ônus probatório do art. 373, I, do Novo CPC. 3 - Apelação a que se nega
provimento. (AC 00121734320094036104, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016
..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
“ADMINISTRATIVO MILITAR. PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. LEI Nº 4.242/63.
FILHAS. REQUISITOS DO ART. 30 NÃO VERIFICADOS. Em se tratando de benefícios de
natureza previdenciária, incide a legislação vigente na data do óbito do instituidor. Precedentes. O
instituidor do benefício veio a óbito em 27/09/1980. Aplicação do art. 30 da Lei nº 4.242/63, antes
da revogação ocorrida com a vigência da Lei nº 8.059/90. Na reversão da pensão especial de ex-
combatentes para os herdeiros legalmente habilitados, estes também devem comprovar os
requisitos do art. 30. Precedentes: (AGRESP 201501765223, HERMAN BENJAMIN, STJ -
SEGUNDA TURMA, DJE DATA:02/02/2016 ..DTPB:.). Não há qualquer elemento probatório a
atestar a existência de incapacidade de proverem o próprio sustento. Duas das coapeladas
indicaram receber aposentadoria pega pelo estado de São Paulo (fls. 19 e 24), o que implica na
situação de recebimento de valores dos cofres públicos. Apelação a que se nega provimento. (AC
00102028120134036104, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
Trata-se de aplicação do princípio Tempus regit actum.
No entanto, isso não significa que as particularidades históricas, sociais, culturais e econômicas
da época do óbito do instituidor do benefício e, principalmente, da promulgação da lei instituidora,
assim como aquelas do requerimento administrativo, do ajuizamento da ação e, sobretudo, do
exercício da tutela jurisdicional não possam ser confrontadas. É fundamental que haja
ponderação da realidade social em vigor, na medida em que o direito não existe no vácuo.
Portanto, embora continue a seguir o aludido entendimento jurisprudencial, não deixarei de
ponderar as características dos contextos históricos, atual e pretérito, para tratar de assuntos
relativos à pensão instituída pela Lei nº 3.373/58, de modo a chegar a uma solução mais
condizente com os preceitos de razoabilidade.
A situação vislumbrada originalmente pela Lei nº 3.373/58 já não subsiste diante das rápidas
transformações sociais ocorridas no Brasil e no mundo desde a metade do século passado.
Malgrado a força normativa e axiológica do artigo 5º, I, da Constituição Federal de 1988, ainda
não se pode afirmar que, no Brasil atual, homens e mulheres usufruam de situação de igualdade
condizente com o aludido direito fundamental, de modo que ainda há muito a ser corrigido.
De qualquer modo, não se pode perder de vista que, comparativamente ao fim da década de
1950, houve inegáveis avanços na inserção das mulheres no mercado de trabalho – que é o que
importa para o caso em comento. Entre 1950 e 2010, a participação da mulher na População
Economicamente Ativa variou de 13,6% para 49,9% (http://www2.camara.leg.br/a-
camara/documentos-e-pesquisa/estudos-e-notas-tecnicas/areas-da-
conle/tema7/2016_12416_mulheres-no-mercado-de-trabalho_tania-andrade), conquanto ainda
persistam discriminações, como, por exemplo, remuneração em média menor em relação aos
homens.
Por conseguinte, não é razoável que a presunção de dependência econômica e financeira de
mulheres solteiras acima de 21 anos e não ocupantes de cargos públicos permanentes continue a
produzir efeitos diante de uma realidade socioeconômica e cultural distinta.
Embora o artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58 não exija, expressamente, a comprovação
da dependência econômica, não se pode ignorar que esse aspecto está contido na própria
norma. A legislação partia do pressuposto de que mulheres naquelas condições eram incapazes
de proverem autonomamente o próprio sustento. Porém, diante das transformações sociais acima
referidas, o ordenamento jurídico pátrio deixou de as considerar como beneficiárias da pensão.
Trata-se de inovação trazida pela Lei nº 8.112/90 e reforçada pela Lei nº 13.135/2015, pelas
quais se presume dependência econômica dos filhos, independentemente do gênero, até os 21
anos de idade.
É equivocado afirmar que a dependência econômica não era um parâmetro, um requisito do
artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58. Ainda que implícito, tratava-se de elemento
essencial da legislação, devendo ser assim considerado em relação a uma realidade social
modificada. Dessa maneira, ao seguir o entendimento jurisprudencial de incidência da legislação
vigente à época do óbito do instituidor do benefício, não pode o magistrado ficar preso a uma
presunção absolutamente anacrônica nos dias atuais.
Posteriormente, assim como ocorre nas pensões alimentícias no âmbito do direito de família, os
benefícios de natureza previdenciária, por serem de trato continuado, renovando-se no tempo,
submetem-se à cláusula Rebus sic stantibus. Nesse sentido, apresento precedente deste Tribunal
Regional Federal:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. COISA JULGADA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. GENITORES. CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA. COMPANHEIRA. DEPENDENTE DE PRIMEIRA CLASSE. EXCLUSÃO DAS
CLASSES SEGUINTES. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. 1. A sentença que concede
benefício de pensão por morte aos genitores do segurado falecido não prejudica terceiro
pensionista que teve seu direito ao benefício reconhecido na via administrativa. 2. A existência de
companheira, dependente de primeira classe, exclui o direito dos genitores ao recebimento de
pensão por morte. 3. A cláusula rebus sic stantibus é inerente às relações de trato continuado,
como é o caso dos benefícios previdenciários. 4. Nada é devido aos exequentes embargados em
razão da exclusão de classes nos termos do Art. 16, § 1º da Lei 8.213/91. 5. Apelação
desprovida. (AC 00066474220154036183, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA,
TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
(Grifo nosso)
Dessa maneira, as posteriores modificações no estado de fato devem ser levadas em
consideração também nas hipóteses a envolver concessão de benefícios previdenciários. No que
importa para o caso destes autos, as transformações socioeconômicas e culturais desde a
década de 1950 a que se fez referência acima acabaram por revogar a dependência econômica
presumida.
Assim, não se pode, a pretexto de observar os princípios da legalidade e da segurança jurídica,
chegar a uma solução não condizente com a realidade social vigente.
Contudo, em que pese o meu entendimento em sentido contrário, cumpre observar que a matéria
foi recentemente enfrentada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal, conforme se
verifica do seguinte precedente, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO 2.780/2016 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU).
EXCLUSÃO DE PENSÃO DE FILHA MAIOR E SOLTEIRA COM BASE EM REQUISITO NÃO
PREVISTO NA LEI 3.373/1958. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, conta-se
da ciência inequívoca do ato impugnado. 2. Segundo o art. 5º, parágrafo único, da Lei
3.373/1958, as hipóteses de exclusão são restritas ao casamento ou posse em cargo público
permanente. Dessa forma, a criação de hipótese de exclusão não prevista pela Lei 3.373/1958
(demonstração de dependência econômica) fere o princípio da legalidade. 3. Essa conclusão
reflete a posição, recentemente, fixada pela 2ª Turma (Sessão Virtual de 8.3.2019 a 14.3.2019),
ao apreciar 265 Mandados de Segurança, todos de relatoria do Ministro EDSON FACHIN, que
concluiu pela ilegalidade do mesmo Acórdão 2.780/2016 TCU. 4. Agravo interno a que se nega
provimento. (STF, 1ª Turma, Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 35414, Rel. Min.
Alexandre de Moraes)”.
Diante deste quadro, ressalvado o meu entendimento pessoal a respeito da matéria, adoto a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para negar provimento ao recurso.
Por fim, no que se refere à correção monetária, assiste razão à apelante.
A correção monetária segue o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, o qual tem aplicação
imediata por apresentar natureza processual, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse
sentido:
“APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. RESSARCIMENTO. VALOR DEVIDO PELA FAZENDA
PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DECRETO Nº 20.910/32. COMPROVAÇÃO. O fato de a
Administração Pública não ter ofertado resistência à pretensão autoral em âmbito administrativo
em nada impede que a demanda seja apresentada ao Poder Judiciário. Art. 5º, XXXV, CF/88.
Presença do binômio necessidade-adequação. A presente ação constitui meio imprescindível
para a obtenção do bem da vida e guarda pertinência com a situação fática objetiva descrita na
inicial. Esposa do autor já constava do rol de beneficiários desde antes da intervenção cirúrgica.
Gastos devidamente comprovados. Configurada a obrigação de ressarcimento. A
inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 refere-se, tão somente, à circunstância do
art. 100, §12, da CF/88, relativo à atualização de valores de requisitórios. Não se afasta
incidência daquele dispositivo até que sobrevenha decisão do STF. As jurisprudências do STJ e
deste TRF vêm adotando posicionamento de que o referido art. 1º-F é de natureza processual, de
modo que incide sobre as ações em andamento, em respeito ao princípio do tempus regit actum,
(EDRESP 200902420930, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/05/2012
..DTPB:.), (AC 00157368720154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3
- OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Apelação
a que não se dá provimento. Remessa necessária parcialmente provida. (AC
00014288720124036107, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.
Nas ADIs nº 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal havia declarado a inconstitucionalidade
do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ocorre
que, em decisão recente, o Ministro Luiz Fux esclareceu, em sede de Repercussão Geral em
Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, que essa inconstitucionalidade se refere, tão somente, ao
momento do artigo 100, §12, da Constituição Federal de 1988.
Como, no presente caso, ainda não houve o trânsito em julgado da sentença - e,
consequentemente, não se iniciou a fase de inclusão da dívida em precatório -, a declaração de
inconstitucionalidade não é aplicável.
Nesse sentido, transcrevo trecho da decisão do Ministro Luiz Fux e a ementa do aludido acórdão,
in verbis:
"O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a in
constitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é,
quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo
pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100 , §12, da CRFB,
incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da
condenação ao concluir-se a fase de conhecimento (...) Na parte em que rege a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e.,
entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97
ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua
constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor. Ressalto, por oportuno, que este debate
não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle
concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão
por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100 , §12, da CRFB e o aludido
dispositivo infraconstitucional. (RE 870947 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno,
julgamento em 16.4.2015, DJe de 27.4.2015)".
"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS
MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART.
1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de
repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios
incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de
remuneração básica da caderneta de poupança ( taxa referencial - TR), conforme determina o art.
1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente
conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se
oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que
orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os
tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos
cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral".
Além disso, no último dia 24/09/2018, o Ministro Luiz Fux deferiu, nos termos do artigo 1.026, §1º,
do Código de Processo Civil de 2015, efeito suspensivo aos embargos de declaração julgados no
contexto do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE. Trata-se de medida que em nada altera o
posicionamento jurisprudencial desta Segunda Turma, porquanto, com essa recente decisão, a
Taxa Referencial (TR) passa a ser aplicada tanto no processo de conhecimento quanto na fase
de execução.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, tão somente para determinar que o
critério de correção monetária seja aquele previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.
À luz do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, majoro os honorários advocatícios
para 12% (doze por cento), conforme as seguintes razões: (i) média complexidade jurídica; (ii)
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em conformidade com o entendimento da magistrada
sentenciante; (iii) acerto da tese recursal acerca da correção monetária.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS E SOLTEIRA.
BENEFÍCIO CONCEDIDO COM FUNDAMENTO NA LEI Nº 3.373/1958. PROVA DA
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ACÓRDÃO nº 2.780/2016 DO TCU. ILEGALIDADE.
PRECENTES DO STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.
1 – Pensão concedida à filha maior de vinte um anos e solteira, com fundamento na Lei nº
3.373/1958, cuja comprovação de dependência econômica passou a ser exigida após o Acórdão
nº 2.780/2016 do TCU, medida que, de acordo com o entendimento do Relator deste recurso, se
mostra razoável, tratando-se de requisito implícito a determinados benefícios previdenciários que
devem observar modificações culturais, sociais, econômicas e históricas.
2 – A jurisprudência do STF, firmada em diversos precedentes recentes das suas duas Turmas,
firmou-se no sentido da ilegalidade da exigência de comprovação de dependência econômica
formulada pelo TCU, entendimento este que, embora despido de força vinculante, observa-se por
razões de segurança jurídica, com a ressalva do entendimento pessoal do Relator deste recurso.
3 – Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação., nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA