Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5026846-84.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
26/10/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA APOSENTADORIA ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE EM REGIME ESTATUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O mero recebimento de adicional de periculosidade pelo autor, Auditor Fiscal da Receita
Federal, no período de julho de 1999 a agosto de 2008 – quando a remuneração passou a ser
percebida através de subsídio -, não enseja o reconhecimento de aposentadoria especial.
Constata-se que as provas acostadas aos autos não demonstram de forma cabal a exposição do
autor a tais agentes, sendo que a atividade de Auditor Fiscal, regra geral, não se enquadra como
perigosa, nos termos da lei. Precedentes.
2. No tocante à aposentadoria, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos,
salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou integridade física. Todavia, a lei complementar não foi editada pelo
Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial
dos servidores públicos. Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula
Vinculante nº 33. Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres ou
perigosas, enquanto não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das
regras do RGPS sobre aposentadoria especial.
3. Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
tempo ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal. E não há previsão legal que
assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público.
4. Apelação desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5026846-84.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: RENATO AUGUSTO DA GAMA E SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: CAMILLA GABRIELA CHIABRANDO CASTRO ALVES -
SP156396-A, MARIANNA CHIABRANDO CASTRO - SP247305-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5026846-84.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: RENATO AUGUSTO DA GAMA E SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: CAMILLA GABRIELA CHIABRANDO CASTRO ALVES -
SP156396-A, MARIANNA CHIABRANDO CASTRO - SP247305-A
APELADO: UNIAO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta por Renato Augusto da Gama e Souza em face da r. sentença
que julgou improcedenteo pedido.
Em suas razões de apelação, a parte autora sustenta, em síntese, que atuou como Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Guarulhos no período de julho de
1997 a dezembro de 2014, sendo submetido a agentes nocivos à saúde, o que fez com que, a
partir de 1999, percebesse adicional de periculosidade. Requer, assim, a averbação de tal
período como tempo de atividade especial, resultando em aposentadoria especial, bem como, por
consequência,requer indenização pelo período laborado indevidamente, quando já tinha
possibilidade de se aposentar.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5026846-84.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: RENATO AUGUSTO DA GAMA E SOUZA
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APELADO: UNIAO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O mero recebimento de adicional de periculosidade pelo autor, Auditor Fiscal da Receita Federal,
no período de julho de 1999 a agosto de 2008 – quando a remuneração passou a ser percebida
através de subsídio -, não enseja o reconhecimento de aposentadoria especial.
Nesse sentido, constata-se que as provas acostadas aos autos não demonstram de forma cabal a
exposição do autor a tais agentes, sendo que a atividade de Auditor Fiscal, regra geral, não se
enquadra como perigosa, nos termos da lei. Tal entendimento encontra-se expresso na
jurisprudência:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional. Auditores fiscais do Distrito
Federal. Aposentadoria especial. Atividade de risco não configurada. Precedentes.
1. O Supremo Tribunal Federal, em casos similares ao dos autos, já reconheceu que a
periculosidade não é inerente ao ofício de auditor fiscal.
2. Agravo regimental não provido.
3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já
fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da
gratuidade da justiça.
(RE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO , DIAS TOFFOLI, STF.)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. LACUNA REGULAMENTADORA DO
ART. 40, § 4º, II, DA MAGNA CARTA. AUDITOR FISCAL. ATIVIDADE DE RISCO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITO DA PERICULOSIDADE INEQUIVOCAMENTE
INERENTE AO OFÍCIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ANALÍTICA
AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. À falta de impugnação suscetível de infirmar,
de forma analítica, os óbices apontados na decisão agravada, impõe-se o desprovimento do
agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido.
(MI-AgR-segundo - SEGUNDO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO, ROSA WEBER, STF.)”
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME
CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO.
DECRETOS N. 53.831/64 E 83.080/79. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL. INSUFICIÊNCIA.
1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da
decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (STJ,
AGREsp n. 545.307, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.05.04; REsp n. 548.732, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 02.03.04).
2. A simples percepção de adicionais não se configura adequada para reconhecimento do direito
da contagem de tempo de serviço especial, à míngua de comprovação robusta de a atividade
profissional exercida estar sujeita a agentes nocivos ou de risco ou de constar aquela no rol dos
Anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79 (STJ, EDAGREsp n. 1005028, Rel. Des. Fed.
Conv. Celso Limongi, j. 17.02.09; TRF da 3ª Região, AC n. 00139417019964036100, Rel. Des.
Fed. Cotrim Guimarães, j. 28.08.12).
3. Nesse quadro, não prospera a pretensão de conversão do período de professor, tendo em vista
que a EC n. 18/81, vigente à época da atividade, excluiu a categoria do anexo do Decreto n.
53.831/64 (código 2.1.4) e incluiu os professores em legislação específica (STJ, REsp n. 988986,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. 06.05.10; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 0022935-
68.2012.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 13.08.13). À míngua de enquadramento
da atividade nas normas previdenciárias, ou de comprovação efetiva de exposição a agentes
nocivos, mediante laudos ou PPP, inexiste direito à contagem de tempo especial relativo ao
período atividade junto ao Banco do Estado de São Paulo - BANESPA. Da mesma forma, como
destacado na sentença recorrida, o fato de o apelante receber adicional de periculosidade, como
Auditor Fiscal do Trabalho, não se revela idôneo, por si só, para comprovar a atividade sob
exposição de agentes agressivos.
4. Agravo legal do autor não provido.
(ApCiv 0012579-76.2009.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW,
TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2015.)” (g.n.)
Ademais, no tocante à aposentadoria, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos,
salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou integridade física:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.
(...)”
Todavia, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a
previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.
Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula Vinculante nº 33, que aduz
que:
“Súmula Vinculante 33 - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral
da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres ou perigosas, enquanto
não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das regras do RGPS
sobre aposentadoria especial.
Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo
ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
(...)”
E não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o
servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do
exercício de atividades exercidas em condições nocivas (isso é, exercício de atividades nocivas
relativas ao período em que eventualmente tenha atuado como celetista).
Ante o exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5026846-84.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: RENATO AUGUSTO DA GAMA E SOUZA
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APELADO: UNIAO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O V I S T A
Pedi vista dos autos para melhor análise da discussão e, feito isto, acompanho o E. Relator pela
conclusão, no entanto, sob fundamento diverso, pelas razões que passo a expor:
Trata-se de entendimento consagrado pelo STJ que aquele servidor que laborou sob condições
especiais, como empregado público sob o regime celetista no período anterior à Lei 8.112/90
poderá somar esse período convertido em tempo de atividade comum ao tempo trabalhado sob o
regime estatutário para fins de aposentação e contagem recíproca entre regimes previdenciários.
No entanto, a controvérsia reside no período posterior à Lei 8.112/90, que conforme o
entendimento do Excelso Pretório não pode ser averbado ou convertido em tempo especial diante
da ausência da regulamentação legal, conforme anteriormente mencionado.
Não obstante ao referido entendimento, adoto o posicionamento proferido no MI 4.204/DF de
relatoria do Ministro Roberto Barroso, o qual defende a possibilidade de averbação do tempo de
serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência do
fator multiplicador, por entender que a Constituição, em seu art. 40, §4º, faculta ao legislador a
adoção de "requisitos e critérios diferenciados" para a concessão da aposentadoria dos
servidores expostos a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
Do referido julgado se dessume, que a conversão de tempo especial é uma consequência da
aposentadoria especial e decorre do próprio texto constitucional, a conversão de tempo especial a
que se refere o julgado não se trata de contagem de tempo ficto propriamente dito. O art. 40, §º
10, da CF, se refere a "proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não
gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado" – afirma o Ministro. Ao não estender
ao servidor a possibilidade de averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço especial,
a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas
absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.
Em consonância com o entendimento em cotejo, é possível concluir que tendo o STF reconhecido
o direito adquirido à aposentadoria especial ao servidor público seria uma contradição não
reconhecer o direito à averbação e à conversão, eis que o sistema constitucional pátrio não
admite que seja dispensado tratamento discriminatório entre servidores públicos e os
trabalhadores do Regime Geral; afinal os servidores públicos devem fruir do direito social à
previdência social em toda a sua extensão.
Em verdade, o ponto mais relevante para a configuração dos requisitos para a aposentadoria
especial é o exercício efetivo das atividades enquadradas como especiais, ou seja, aquelas
consideradas perigosas e prejudiciais à saúde definidas em lei, que são aferíveis de plano
independentemente de filiação ao Regime Geral ou ao Regime Próprio. Não seria razoável negar
referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor
não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial não
lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial nos moldes dados aos
trabalhadores do Regime Geral, e, consequentemente, será desconsiderado pela Administração o
período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física
enquanto no regime estatutário.
Como visto os requisitos para o reconhecimento das atividades especiais devem ser
comprovadas essencialmente pelo efetivo exercício de atividade perigosa ou de risco à saúde e à
integridade física. Assim, deve se examinar a atividade de fato e a exposição a agentes que
pudesse colocar em risco a saúde e a integridade física, nos termos da legislação pertinente.
Destarte, desde que efetivamente comprovada a atividade especial caracterizada pela exposição
à agentes prejudiciais à saúde e à integridade física do servidor, nos termos previstos nas
legislações infraconstitucionais, deve ser reconhecido o direito à conversão e à averbação do
tempo de serviço especial, com a ressalva de que a averbação por si só não autoriza
automaticamente à implementação da aposentadoria especial, a concessão caberá à Autoridade
Previdenciária competente a análise dos requisitos para a implementação do benefício.
No âmbito infraconstitucional, a aposentadoria especial foi criada pela Lei nº 3.807/60 e regrada
pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, cujas redações sofreram substanciais alterações pelas
Leis n.ºs 9.032/95, 9.528/97 e 9.732/98 no sentido de estabelecer novos e diferentes requisitos
para caracterização e comprovação do tempo de atividade especial.
Neste aspecto, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo
de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente
desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação.
Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das atividades
previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não
havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade
física.
A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em
condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade
de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações
sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.
A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a
edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período
anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido.
Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm
presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade
especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97.
(Precedentes STJ)
Importa ressaltar que determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da
atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de
exercício profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o
reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes
nocivos.
Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95
(28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos
formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N.
1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se
passou a exigir o laudo técnico.
Oportuno consignar que, até a edição da Lei nº 9.032/95, existia presunção "juris et de jure" de
exposição a agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas naqueles
decretos. A partir dessa lei, até a edição do Decreto nº 2.172/97, essa presunção passou a ser
relativa, exigindo-se formulários de informação e/ou outros meios de prova da exposição dos
agentes nocivos à saúde.
Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de
recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação
sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades
nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a
técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o
trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º,
da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012,
DJe 07/03/2013). A concluir que a falta de descrição de determinada atividade nos mencionados
regulamentos não impede, por si só, o seu enquadramento como especial, diante do caráter
meramente exemplificativo do rol de agentes nocivos contido em tais diplomas.
Em resumo, para a verificação de exercício de atividade em condições especiais, decorre que:
1º) Até 28/04/95, promulgação da Lei 9.032/95, presume-se a especialidade do labor pelo simples
exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos Decretos 53.831/64 (Quadro
Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto
para ruído, que sempre necessitou de laudo técnico), de sujeição do segurado a agentes nocivos
- tanto previstos nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e
2.172/97 (Anexo IV) como não previstos, desde que por meio de perícia técnica judicial, nos
termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos;
2º) De 29/04/95 a 05/03/97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-
padrão, da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo
- 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou não
previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia judicial
(TFR, súm.198), sendo insuficiente o enquadramento por categoria profissional;
3º) A partir de 05/03/97, comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no
Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão,
embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do
trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou por meio de perícia técnica. Não há
limitação a maio de 1998, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 956110, Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho Quinta Turma, j. 29/08/2007, DJ 22.10.2007).
4º) A partir do advento da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, foram alterados os §§ 1º e 2º art. 58 da Lei
nº 8.213/91, exigindo-se informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que
seja apta a diminuir a intensidade do agente agressivo. Ou seja, a partir de então, quando o EPI
(Equipamento de Proteção Individual) é eficaz para eliminar ou neutralizar a nocividade do agente
agressivo dentro dos limites de tolerância e o dado é registrado pela empresa no PPP (Perfil
Profissiográfico Previdenciário), descaracteriza-se a insalubridade necessária ao reconhecimento
do tempo como especial.
Nestes termos, tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da
atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de
condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No
entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de
transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do
artigo 58.
Assim, somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da
aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade
comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro
de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios
(com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em
níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então
será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de
19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85
decibéis.
Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter
obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais
condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição
a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e
superior a 85 decibéis a partir de então."
Cumpre elucidar que no campo previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em
que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do benefício,
independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e
atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da
regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, inclusive em sede de
recurso repetitivo, que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em
vigor no momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão
entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os
requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
No caso dos autos, o autor pleiteia a conversão do período laborado sob condições especiais,
com o acréscimo legal, no período de 1999 a 2014, para efeitos de averbação do acréscimo na
ficha funcional, abono de permanência e futura aposentadoria.
O autor trouxe aos autos os Laudos Técnicos de Ambientes e Condições de Trabalho, elaborados
pelo Ministério do Trabalho, realizados para fins de percepção dos adicionais de periculosidade e
insalubridade aos servidores auditores da Alfândega do Aeroporto Internacional de Guarulhos –
SP (abril/1999- ID 33441381 - Pág. 26/segs.; laudo complementar 1999 – ID 33441389 - Pág.
48/segs.; fevereiro/2002 – ID 33441392 - Pág. 2/segs.; junho/2003 – ID 33441399 - Pág. 6/segs.;
março/2017 – ID 33441541 - Pág. 4/segs.).
Os citados laudos técnicos concluíram pela presença de periculosidade tão somente para efeito
de percepção do adicional de periculosidade, de forma geral, para a categoria dos servidores
alfandegários, ressalvando, inclusive, que o trabalho exercido pelos auditores, mesmo sendo de
forma não habitual, se submete à condição de periculosidade, porém, não reconheceu a
insalubridade, diante do tempo reduzido de exposição aos agentes insalubres (33441541 - Pág.
28). Não há nos autos nenhum Laudo Técnico Individualizado ou Perfil Profissiográfico
Previdenciário, documentos hábeis a comprovar o efetivo exercício pelo servidor em atividades
consideradas especiais de forma individualizada.
Em que pese a documentação acostada que atesta a periculosidade da atividade exercida pelo
autor, não é possível reconhecer de plano a especialidade da atividade, eis que, tendo ingressado
no cargo em 1997, sob a égide da Lei 9.032/95, e na vigência do Decreto 2.172./97, há a
necessidade de comprovação da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem
intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs
53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV), sendo
insuficiente o enquadramento por categoria profissional.
Acrescente-se que do exame dos documentos, se verifica que o autor trabalha em regime de
escala de plantões (ID 33441386 - Pág. 43 e 33441389 - Pág. 7), estando sujeito a rodízio de
atividades, que podem incluir as especificamente administrativas, de modo que não restou
comprovada a habitualidade do efetivo exercício de atividade especial de forma permanente, não
ocasional nem intermitente, sujeito à exposição de modo habitual a agentes prejudiciais à saúde
ou à integridade física, a ensejar o reconhecimento do direito pleiteado.
Do exposto, voto por negar provimento à apelação, sob fundamento diverso, nos termos da
argumentação desenvolvida.
É como voto.
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA APOSENTADORIA ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE EM REGIME ESTATUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O mero recebimento de adicional de periculosidade pelo autor, Auditor Fiscal da Receita
Federal, no período de julho de 1999 a agosto de 2008 – quando a remuneração passou a ser
percebida através de subsídio -, não enseja o reconhecimento de aposentadoria especial.
Constata-se que as provas acostadas aos autos não demonstram de forma cabal a exposição do
autor a tais agentes, sendo que a atividade de Auditor Fiscal, regra geral, não se enquadra como
perigosa, nos termos da lei. Precedentes.
2. No tocante à aposentadoria, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos,
salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou integridade física. Todavia, a lei complementar não foi editada pelo
Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial
dos servidores públicos. Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula
Vinculante nº 33. Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres ou
perigosas, enquanto não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das
regras do RGPS sobre aposentadoria especial.
3. Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de
tempo ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal. E não há previsão legal que
assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público.
4. Apelação desprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA