PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NÃO CONHECER do agravo retido da parte autora, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 24.06.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a restabelecer o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (10.06.2009), e a pagar o valor dos atrasados no importe de R$ 9.401,20, atualizados até 12.2014. Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, na forma do disposto na Lei n° 11.960/2009 e Resolução n° 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 54-57, 61, 132-134, 137 e 143-v°) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIP em 01.03.2010 e RMI de R$ 559,96 (fls. 67, 186 e 190).

A parte autora interpõe recurso de apelação, pleiteando a reforma do julgado, sob argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de ofensa à coisa julgada, ressaltando a contradição no laudo pericial da ação precedente e da presente ação, realizados pelo mesmo perito judicial. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial (15.08.2013), e alega que nesta data o autor não possui a qualidade de segurado.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (10.06.2009), seu valor aproximado (fls. 82 e 189-191), pelos valores administrativos já pagos (fls. 67, 186 e 188-190) e a data da sentença (24.06.2015), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Por primeiro, não conheço do agravo de instrumento, convertido em agravo retido, interposto pela parte autora (fls. 118-128 e 143-v°), em razão de não haver pedido expresso para seu julgamento, em sede de preliminar, nas suas razões de apelação, conforme estabelece o artigo 523, § 1º, do CPC/1973.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (15.08.2013 - fls. 182-184) atesta que o autor, pedreiro (fls. 02, 04, 14-16, 182 e 192), 38 anos de idade, é portador de quadro neurológico compatível com discopatia degenerativa lombar, associado a fibrose peridural lombar (síndrome pós-laminectomia), necessitando de acompanhamento e tratamento neurocirúrgico permanente. Relata que tais afecções são passíveis de tratamento e/ou de ter os sintomas neutralizados ou amenizados com tratamento. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária para a atividade habitual, suscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sugerindo a reavaliação da capacidade laboral em seis meses, e fixando o termo inicial da incapacidade laboral desde 2008.

Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos (fls. 18-20, 27-29, 150-153 e 162-163), se coadunam à conclusão pericial, tendo em vista que indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma apenas temporária e/ou da atividade habitual, e afirmam que o requerente obteve pouca melhora apesar dos tratamentos instituídos.

Aponto que a prova constante nos autos demonstra que o autor vem se tratando pelas mesmas patologias, desde 2008 (fls. 18-20, 27 e 150), e apesar dos tratamentos dispendidos, inclusive com realização de cirurgia (fls. 18-20, 27, 150 e 162), não obteve a recuperação do quadro clínico.

Acresço que se trata de doenças degenerativas, evolutivas, e sabidamente a continuidade do exercício de suas atividades habituais, que exigem constantes esforços físicos, podem agravar o seu quadro clínico.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de pedreiro, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial.

Em que pese as alegações da autarquia, observo que a prova emprestada (laudo pericial dos autos n° 2009.63.13.000760-0 - fls. 224-225), analisou a situação clínica do requerente naquele momento.

Aponto que a natureza transitória da incapacidade laboral, que enseja a concessão do benefício de auxílio doença, permite o reconhecimento de que pode haver melhora ou agravamento das patologias, que implicam a modificação dos fatos.

Nesse passo, ressalto que o autor juntou aos autos documentos médicos (fls. 27-v°, 150-153 e 162-163) que demonstram a existência de incapacidade laboral para o exercício da atividade habitual, após o trânsito em julgado da ação precedente (08.10.2009 - fl. 229).

Ademais, nota-se que o teor do laudo pericial, realizado na presente ação, considerou a involução do estado de saúde do autor, ou seja, que não houve melhora do quadro clínico, apesar dos vários tratamentos dispendidos, trazendo a convicção da existência de incapacidade laborativa para sua atividade habitual.

Nesse passo, observo que foi demonstrado que o autor detinha a qualidade de segurado na data da propositura da presente ação (16.10.2009 - fl. 02v°), pois o extrato do sistema CNIS (fl. 192) indica a existência de vínculo empregatício no período de 03.09.2007 a 06.2008, e que gozou administrativamente do benefício de auxílio doença no interregno de 23.06.2008 a 10.06.2009 (fl. 82), que lhe garantiu tal qualidade até 15.08.2010, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/91.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 42 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse sentido, observo que a pretensão do autor na ação proposta em 10.06.2009, anteriormente à presente ação (fls. 174 e 222-223), é o restabelecimento do auxílio doença desde a data da cessação administrativa (10.06.2009), cuja sentença foi de improcedência (fls. 226-227), em razão do perito judicial não constatar a existência de incapacidade laboral naquele momento (fls. 224-225).

Desta feita, considerando a imutabilidade do que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior, transitada em julgado em 08.10.2009 (ação nº 0000760-85.2009.4.03.6313 do Juizado Especial Federal de Caraguatatuba/SP - fls. 226-227), nos termos do art. 503 do CPC/2015 (art. 468 do CPC/1973), e a constatação da existência de incapacidade laboral na presente ação, o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado na data da citação (15.01.2010 - fls. 63-65).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NÃO CONHEÇO do agravo retido da parte autora, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para alterar a fixação dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.