PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO PELA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INACUMULABILIDADE DE BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 06.12.2012, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia médica judicial (08.02.2012). Determinou que nos valores em atraso haverá incidência de correção monetária, nos termos do art. 41 e 41-A da Lei n° 8.213/91, e alterações posteriores, até a inscrição do precatório e, a partir de então, aplicar-se-á remuneração básica das cadernetas de poupança, nos termos do art. 100, §12°, da Constituição Federal e do art. 28, §6°, II, da Lei n° 12.309/2010, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, à taxa de 0,5% ao mês até o início da vigência do Novo Código Civil (10.01.2003), após tal data à taxa de 1% ao mês até 30.06.2009, e a partir de então será utilizado o percentual de 0,5% aplicados à caderneta de poupança, no termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 226-227 e 231) para implantação imediata do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 08.02.2012 e RMI de R$ 678,00 (fls. 243-244 e 250-253).

A parte autora interpõe recurso, pleiteando a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data da cessação administrativa ou do requerimento administrativo, e requer a majoração do percentual fixado a título de honorários advocatícios. Sucessivamente, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da propositura da ação, ou na data da citação, e a fixação dos honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00.

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a extinção do feito sem exame do mérito ante a impossibilidade jurídica do pedido, considerando que a autora é titular de aposentadoria por idade, sendo vedada a cumulação de benefícios. No mérito, afirma que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença, em razão do retorno da apelada ao trabalho após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença. Alega, também, que o laudo pericial atesta a sua incapacidade temporária e não definitiva, o que afasta a pretensão à aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos (09.05.2012), a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária, e a redução do percentual dos honorários de advogado.

Às fls. 247/249 a parte autora informa que durante o trâmite deste processo lhe foi concedida, na via administrativa, aposentadoria por idade, com DIB em 08.10.2012, que foi cessada em decorrência da implantação do benefício de aposentadoria por invalidez ordenada nestes autos, razão pela qual requereu a revogação dos efeitos da tutela antecipada e o restabelecimento da aposentadoria por idade, que lhe é mais vantajosa, o que foi deferido às fls. 298.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Rejeito o pedido de extinção do feito sem exame do mérito formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Não verifico a carência de ação decorrente da aventada impossibilidade jurídica do pedido. Com efeito, quando da propositura desta ação a autora não estava em gozo de nenhum benefício, sendo que a aposentadoria por idade que lhe foi concedida na esfera administrativa o foi já no trâmite deste processo.

Em outras palavras, quando do ajuizamento da ação o pedido era plenamente possível, não se vislumbrando impeditivo para o prosseguimento do feito e exame do mérito.

Não cabe nem mesmo falar em perda superveniente do interesse de ação, considerando que mesmo com a concessão de outro benefício durante o trâmite processual, remanesce o interesse da parte em ter reconhecido o direito pretendido para, aí então, optar por aquele que lhe for mais vantajoso.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial atesta que a autora, doméstica/faxineira (fls. 18-19 e 257-259), 59 anos de idade, é portadora de transtorno do pânico (transtorno mental caracterizado por ataques recorrentes de ansiedade grave, com somatizações intensas, os quais não estão restritos a qualquer situação ou conjunto de circunstâncias em particular, e são imprevisíveis) e depressão moderada (transtorno mental caracterizado por rebaixamento do humor, redução de energia, diminuição de atividade, alteração da capacidade de sentir prazer, perda de interesse, diminuição na capacidade de concentração e da autoestima). Atesta que tais patologias são existentes há aproximadamente 03 anos com remissão parcial e recaídas intermitentes em função do tratamento ambulatorial, ressaltando que o tratamento adequado pode reduzir a incapacidade laborativa. Conclui pela existência de incapacidade total e temporária para a atividade habitual, passível de reabilitação profissional, estimando um período de 06 meses para reavaliação da capacidade laboral (fls. 208-209).

Aponto, por oportuno, a inexistência de relatórios médicos indicando a necessidade de afastamento de todo e qualquer trabalho de forma definitiva, a tornar impossível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da requerente, com possibilidade de recuperação, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Acresça-se que o fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade profissional. Forçoso reconhecer que por vezes tais recolhimentos visam tão somente à manutenção da qualidade de segurado, ante a incerteza do desfecho da ação judicial interposta. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de garantir renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que toca à DIB, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que os documentos acostados aos autos (fls. 107, 110-111, 129-v° e 142) demonstram a existência de incapacidade laboral à época do requerimento administrativo, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (17.05.2010 - fl. 36).

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante a constatação de que a autora já recebe atualmente benefício de aposentadoria por idade (NB 153.362.964-9 - DIB 08.10.2012), determino o termo final do auxílio doença no dia anterior à concessão administrativa da aposentadoria, em razão da inacumulabilidade de benefícios prevista no art. 124, I, da Lei n° 8.213/91.

Por fim, acresço que não se trata aqui de hipótese de opção pelo benefício mais vantajoso, posto que o auxílio doença tem natureza temporária, sendo devido o pagamento dos valores devidos à época em que comprovada a existência de incapacidade laborativa, que não foram pagos.

Anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para alterar o termo inicial do benefício para a data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação exposta.

Oficie-se ao INSS para efetivar o cumprimento da determinação de fls. 298-299.

É o voto.