PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR. COISA JULGADA. NÃO CONHECIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer da preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 07.11.2011, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (05.01.2007), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica judicial (25.10.2007). Determinou que nos valores em atraso haverá incidência de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e serão acrescidos de juros de mora, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma da Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 55, 58 e 63-64). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 01.04.2008 e RMI de R$ 415,00 (fls. 67-68).

A parte autora interpôs recurso, pleiteando a majoração do percentual fixado a título de honorários advocatícios para 15% do valor da condenação.

Apela o INSS, alegando, preliminarmente, a existência de coisa julgada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, alegando o não preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurada e incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, e ressaltando a inexistência de vínculo com o RGPS no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Petição do INSS demonstrando a inexistência de coisa julgada anteriormente arguida em seu recurso (fls. 109-123).

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (05.01.2007), seu valor aproximado (um salário mínimo - fl. 68) e a data da sentença (07.11.2011), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Nesse passo, observo que a despeito da alegação da existência de coisa julgada pelo INSS em seu recurso, posteriormente o próprio requerido juntou aos autos documentos que demonstram a inexistência de tal instituto processual (fls. 109-123), de modo que não conheço da preliminar suscitada pelo INSS por ausência de interesse recursal.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial atesta que a autora, auxiliar de serviços gerais (fl. 24), 49 anos de idade, é portadora de asma e sequelas de tuberculose, apresentando ao exame físico, ausculta pulmonar evidenciando estertores e sibilos em ambos os pulmões, mais evidente em pulmão direito, com dificuldade inspiratória acentuada, compatível com asma brônquica grave. Afirma que as patologias são passíveis de tratamento, mas não terá recuperação completa para exercer atividades laborativas em razão das reações alérgicas e dispneia aos esforços, decorrente da diminuição da função pulmonar. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, estimando o início da incapacidade laboral em 11.2006, conforme atestado do pneumologista, exame radiológico e prova de função pulmonar com comprometimento importante (fls. 52-54).

Verifica-se que os documentos apresentados nos autos (fls. 14-22 e 53) demonstram que a parte autora vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, e indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma definitiva.

Ademais, observo que a cópia da CTPS da parte autora (fl. 24) demonstra que o seu último vínculo empregatício cessou em 19.02.2006, e lhe garantiu a qualidade de segurada até 15.04.2007, nos termos do art. 15, II, e § 4°, da Lei nº 8.213/91, de modo que a detinha na data do requerimento administrativo (05.01.2007 - fl. 13).

Em que pese as alegações do INSS, verifica-se quanto ao recolhimento das contribuições, que preconizava o art. 79, I, da Lei nº 3.807/60 e atualmente prevê o art. 30, I, a, da Lei nº 8.213/91, que é de responsabilidade do empregador, motivo pelo qual não se pode punir o empregado urbano pela sua ausência, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado não deve ser imputada a quem reclama direito previdenciário, o que restaria como injusta penalidade, cabendo, se possível, a imputação, civil e criminal do empregador, responsável tributário pelas obrigações previdenciárias.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, bem como a qualidade de segurada da parte autora, é de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando que o conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laboral de forma permanente desde 11.2006, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na data do requerimento administrativo (05.01.2007 - fl. 13).

Contudo, ante a ausência de impugnação específica da parte autora nesse sentido, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o benefício concedido como determinado na sentença.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.