PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINARES. REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIDA. NULIDADE SENTENÇA. EXTRA PETITA QUANTO AO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher em parte as preliminares do INSS e, no mérito, DAR PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, e JULGAR PREJUDICADA a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença ou de auxílio acidente, previstos nos artigos 42/47, 59/63 e 86 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 04.04.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (20.06.1999) ou da data da citação (29.05.2013), caso não haja prova daquela data. Determinou que nas prestações vencidas, a partir das respectivas competências, haverá incidência de correção monetária, de acordo com os critérios do Provimento n° 26 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, de 10.09.2001, com inclusão dos índices expurgados pacificados no STJ, conforme percentagens nos meses apontados no Capítulo V, item I do mesmo provimento, e serão acrescidas de juros de mora, de acordo com o estabelecido na Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas e despesas processuais, com exceção da taxa judiciária, e de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 43-44 e 165-167) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 17.05.1993 e RMI de R$ 446,66 (fls. 55 e 78).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário, e a nulidade da sentença, por ser extra petita em relação ao termo inicial da aposentadoria por invalidez. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data do início da incapacidade laboral estabelecida pelo perito judicial (03.2012). Alega, ainda, o não preenchimento do requisito legal incapacidade, no termo inicial do benefício, em razão do exercício do trabalho pela parte autora após o ajuizamento da ação. Eventualmente, requer a compensação das competências em que houve recolhimento de contribuição para o RGPS, como empregado, alegando a impossibilidade de cumulação de benefício por incapacidade e salário prevista na legislação de regência, e a determinação da base de cálculo dos honorários de advogado nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora interpõe apelação, pleiteando a reforma da sentença para que sejam majorados os honorários advocatícios para o percentual de 20% sobre o valor da condenação, e que seja considerado no valor da condenação os valores já recebidos a título de tutela antecipada e as parcelas a vencer até o trânsito em julgado da ação. Requer, ainda, o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 29, §5°, da Lei n° 8.213/91.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Por primeiro, em análise à preliminar arguida pelo INSS, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (20.06.1999), seu valor aproximado (fl. 78), pelos valores administrativos já pagos (fls. 55 e 77-78), e a data da sentença (04.04.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária, e desse modo acolho a preliminar do INSS.

A preliminar de nulidade da sentença, por ser extra petita em relação ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, será analisada com o mérito, pois com esta se confunde.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acrescento que, com relação ao auxílio-acidente, assim disciplina o artigo 86 da Lei nº 8.213/91:

Da leitura deste dispositivo, pode-se extrair que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual em razão de sequela consolidada, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (21.06.2013 - fls. 82-88) atesta que o autor, porteiro (que alega ser pedreiro, trabalhador rural e vendedor ambulante - fls. 02-03, 21-24, 77, 79-80 e 86), 46 anos de idade, é portador de sequela importante de coluna lombar, apresentando ao exame físico, limitação dos movimentos de flexão, extensão, lateralidade e rotação da coluna, força muscular diminuída, marcha prejudicada e Lasègue positivo. Afirma que a doença é crônica e progressiva, e pela história profissional não apresenta condições, no momento, de exercer função remunerada. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando o início da incapacidade laborativa na data de 03.2012, quando realizou a CT de coluna (fl. 86).

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se da cópia da CTPS (fls. 22-24) e do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 21 e 77) que a parte autora possuiu vínculo empregatício no período de 12.05.1992 a 06.07.2000, e gozou de benefício de auxílio doença no interregno de 17.05.1993 a 20.06.1999, de modo que manteve a qualidade de segurado até 15.09.2001, nos termos do art. 15, II e §4°, da Lei n° 8.213/91. Após quase nove anos sem vínculo com a Previdência, se refiliou ao Regime Geral da Previdência Social, aos 43 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, nos períodos de 07.2010 a 06.2011, de 08.2011 a 12.2011 e de 02.2012 a 02.2013, e requereu administrativamente benefícios de auxílio doença em 07.02.2007 (fl. 79) e em 25.01.2012 (fl. 80), indeferidos em razão da não constatação de incapacidade laborativa. Por fim, propôs a presente ação em 25.04.2013 (contracapa).

Nesse passo, observo que a parte autora não comprovou a persistência da incapacidade laborativa após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença em 20.06.1999 (fl. 21), ressalvando-se que o novo requerimento administrativo somente foi formulado em 07.02.2007 (fl. 79), momento em que não mais detinha a qualidade de segurado.

Em tal contexto, aponto inexistentes documentos médicos em datas posteriores à da cessação administrativa do auxílio doença (20.06.1999), que demonstre a existência de doença incapacitante a impedir o recolhimento de contribuições previdenciárias perante a Previdência pela parte autora.

No caso, nota-se que os documentos juntados aos autos (fls. 25-32 e 34-42), em datas posteriores à da cessação administrativa do auxílio doença (20.06.1999) remontam ao ano de 2007 (fls. 32 e 79), momento em que não mais detinha a qualidade de segurado.

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos - fls. 25-32, 34-42 e 79-80), que as patologias constatadas na perícia judicial eram presentes em momento anterior à sua refiliação ao RGPS (07.2010 - fl. 21), já lhe causando incapacidade laborativa em data pretérita ao reinício dos recolhimentos previdenciários.

Ademais, destaca-se o relato do próprio requerente, na perícia administrativa (09.02.2007 - fl. 79), que afirma que fez cirurgia em coluna lombar em 1993, com melhora parcial, voltando a apresentar dores e fraqueza há 03 anos (aproximadamente 2004), período em que não mais detinha a qualidade de segurado.

Acrescente-se, ainda, o relato do demandante para a própria assistente técnica (fl. 36), e na perícia judicial (fl. 84), que refere cirurgia de coluna em 1993, com boa evolução até 2010, quando voltou a sentir dores intensas na coluna e procurou serviço médico, que o orientou a fazer tratamento específico e afastar-se do trabalho desde 07.2010, mesmo marco inicial da sua refiliação ao RGPS (07.2010 - fl. 21).

Portanto, no caso do autor, a progressão das doenças, a lhe causar incapacidade laborativa, se mostra presente em período anterior ao início das suas contribuições ao regime previdenciário, conforme conclusão pericial e documentos juntados aos autos, a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao refiliar-se à Previdência.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doenças, geradoras de incapacidade laborativa preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Prejudicada a preliminar do INSS, de nulidade da sentença, por ser extra petita em relação ao termo inicial da aposentadoria por invalidez.

Prejudicada a apelação da parte autora.

Ante o exposto, acolho em parte as preliminares do INSS e, no mérito, dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial, e JULGO PREJUDICADA a apelação da parte autora. Em consequência, revogo a tutela antecipada concedida, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.