APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. AÇÃO COMUM. TRIBUTÁRIO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM...

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):  Anoto, de início, que se trata de ação objetivando que, em razão da incompatibilidade com o trabalho remoto, haja pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes, em razão da lei nº 14.451/2021, buscando compensar/deduzir integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em questão, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Quanto à ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da ação que pleiteia a repetição de indébito tributário (contribuições previdenciárias), assiste razão ao recorrente.

In casu, a desoneração tributária implicada é da competência da União, não do INSS:

“TRIBUTÁRIO. INSS. LEI N. 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições previstas no nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Recurso especial improvido.” (REsp 1355613/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014)

A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo 20, da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007. Acrescente-se, ainda, que eventuais débitos relativos às contribuições previdenciárias constituem dívida ativa da União, nos termos do art. 16, da Lei nº 11.457/2007.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS DO TRABALHO PRESENCIAL NA FORMA DA LEI 14.151/2021. PEDIDO INICIAL QUE VISA À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RECURSO PROVIDO. 1. A demanda objetiva suprir a lacuna legislativa apresentada pela Lei nº 14.151/2021, que determinou o afastamento das empregadas gestantes por tempo indeterminado, em decorrência da pandemia de COVID-19, sem considerar os casos nos quais a realização de trabalho não presencial pela empregada gestante estariam obstados pela própria natureza da atividade laboral realizada. 2. No presente caso, pretende-se desonerar o empregador da situação criada pela Lei nº 14.151/2021, viabilizando-se a compensação dos valores despendidos a título de remuneração da empregada gestante afastada com contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, conforme prevê o § 1º do artigo 72 da Lei nº 8.213/1991 ao dispor sobre o pagamento do salário-maternidade pelo empregador. 3. O pedido inicial não visa à concessão de benefício previdenciário às empregadas gestantes afastadas, mas sim à compensação tributária. 4. A competência para arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias objeto do pedido de compensação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. 5. Não tem legitimidade passiva o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, porquanto, desde o advento da Lei nº 11.457/2007, não é mais da referida autarquia a competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias a cargo do empregador. Precedente. 6. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025059-45.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022)"

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA FAZENDA NACIONAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. LEI 11.457/2007. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO INSS PARA A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. (...) 2. O recolhimento dessas contribuições previdenciárias foi transferido à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo art. 2º da Lei 11.457/07, que previu, por outro lado, em seus arts. 16 e 23, a transferência da responsabilidade pela sua cobrança judicial para a Fazenda Nacional, de modo que à Procuradoria-Geral Federal compete apenas a representação judicial e extrajudicial do INSS. 3. Em outras palavras, da mesma forma que se atribui à Fazenda Nacional a legitimidade ativa para a cobrança judicial da dívida ativa da União Federal, atribui-se-lhe também a legitimidade, no caso, passiva, para a sua defesa em processos como o presente, em que se pleiteia a inexigibilidade de multa e juros de mora incidentes sobre o montante relativo ao recolhimento, em atraso, das contribuições previdenciárias mencionadas no art. 2o. da Lei 11.457/07... (STJ, REsp 1325977/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 24/09/2012)"

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT/GIIL-RAT. ENQUADRAMENTO. FAP. ART. 22,§ 3º, DA LEI Nº 8.212/91 e LEI Nº 10.666/2003. DECRETO Nº 6.957/2009. LEGALIDADE. PROVA. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. I - Prova documental requerida pelo autor que se afigura desnecessária no caso dos autos. Agravo retido desprovido. II - Ilegitimidade passiva do INSS que se configura na hipótese em face das previsões da Lei n.° 11.457/07. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AC 0000296-84.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 27/11/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2012)"

Dessarte, de rigor, reconheço a ilegitimidade passiva "ad causam" do Instituto Nacional do Seguro Social para figurar no polo passivo do feito.

Nesse contexto, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva alegada.

Quanto ao mérito, a concessão do salário maternidade deve observar os requisitos previstos em lei.

A Lei nº 14.151/21 dispôs sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, nos seguintes termos:

“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.”

A lei apenas determinou o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, durante o estado de emergência em saúde pública decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração e concedeu ao empregador a possibilidade de readequar as funções exercidas pela trabalhadora em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

A extensão do salário-maternidade para a hipótese abrangida pela lei em questão depende de lei específica, nos termos do art. 195, § 5º, da Constituição, sendo necessária a previsão da fonte de custeio total do benefício, visando preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.

Ressalto que, uma vez que o legislador não previu o salário maternidade para o caso em apreço, não se afigura recomendável a concessão do benefício pelo Poder Judiciário, mormente quando proposta de emenda tendente a considerar o afastamento como gravidez de alto risco para fins de recebimento de salário maternidade foi afastada pelo Poder Legislativo.

O afastamento com base no artigo 394-A da CLT também não é adequado à hipótese tratada nos autos.

O referido dispositivo assim dispõe:

“Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) 

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”

Nesse contexto, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres enquanto durar a gestação e, caso não seja possível o exercício de suas atividades em local salubre na empresa, ensejará a concessão do salário maternidade durante o afastamento em virtude da gravidez de risco.

A previsão em comento é aplicável para locais insalubres apenas e o requerimento do salário maternidade ao INSS deve ser formulado com base nesse fundamento.

No caso dos autos, apesar do risco maior a que se sujeita a gestante exposta ao coronavírus, não se trata de insalubridade do ambiente de trabalho em si, mas de diminuir o risco de contágio em virtude do contato com outras pessoas nesse ambiente.

Por outro lado, a compatibilidade ou não do trabalho remoto com a atividade da gestante é matéria a ser dirimida na Justiça do Trabalho.

Assim, tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito da autora para que um benefício previdenciário seja estendido, sem base legal alguma, para alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade, desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de pretensões como a da autora, é o caso de indeferimento da medida pleiteada.

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, para julgar extinto o processo quanto a ele, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC e artigo 6º, §5º, da lei nº 12.016/2009. Dou provimento à remessa oficial e à apelação da União, para afastar a concessão do salário-maternidade fora das hipóteses legais e a possibilidade compensação pela autora dos valores pagos a esse título, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, em favor dos réus, pro rata.

É como voto.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal