Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003362-47.2017.4.03.6130
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
28/11/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/12/2019
Ementa
E M E N T A
APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS
INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA.
I. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
II. Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo, todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona
com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência
do direito.
III. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
IV. A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade
exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo
Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.
V. Salário de contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do
segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é
estabelecido em função do seu salário de contribuição.
VI. O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
VII. As verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio
doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento) possuem caráter indenizatório, não
constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VIII. As verbas pagas a título de férias gozadas, décimo terceiro salário, salário maternidade,
salário paternidade, hora extra e seus adicionais, adicional insalubridade, periculosidade e
noturno, e bonificações, apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das
contribuições previdenciárias.
IX. Remessa oficial parcialmente provida. Apelações improvidas.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003362-47.2017.4.03.6130
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: FABRICA DE IDEIAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ FELIPE DE TOLEDO PIERONI - SP208414-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003362-47.2017.4.03.6130
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: FABRICA DE IDEIAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ FELIPE DE TOLEDO PIERONI - SP208414-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Fábrica de Ideias
Indústria e Comércio de Plásticos Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em
Osasco, em que se pretende provimento jurisdicional que reconheça o direito líquido e certo da
Impetrante, afastando a exigência do recolhimento das contribuições previdenciárias patronal e
destinadas a Terceiros/Sistema S”, no pertinente às parcelas incidentes sobre o terço
constitucional de férias, das férias gozadas, do aviso prévio indenizado, do décimo terceiro
salário, da licença maternidade, licença paternidade, das horas extras e seus adicionais, do
adicional de insalubridade, do adicional de periculosidade, do adicional noturno, do auxílio-
doença/acidente (primeiros quinze dias ao afastamento do empregado) e bonificações,
reconhecendo-se, ainda, o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente no
quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e concedeu
parcialmente a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da
impetrante as contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos feitos a seus
empregados a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio doença
devido nos primeiros quinze dias do afastamento do empregado, autorizando a compensação
tributária dos valores recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Foi
determinado o reexame necessário.
Em apelação a parte impetrante requer o reconhecimento do caráter indenizatório das demais
verbas elencadas na exordial.
Por sua vez, a União Federal (Fazenda Nacional) apela requerendo a reforma da sentença, com
o provimento do recurso.
Após o prazo de contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003362-47.2017.4.03.6130
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: FABRICA DE IDEIAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ FELIPE DE TOLEDO PIERONI - SP208414-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo.
Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.
Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o
exame do mérito.
Preliminarmente, o artigo 149, caput, da Constituição Federal dispõe que "compete
exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse das categorias profissionais ou econômicas".
O artigo 3º da Lei n. 11.457/2007, por sua vez, preceitua que cabe à Secretaria da Receita
Federal do Brasil as atribuições de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições
devidas a terceiros.
Conforme se verifica dos dispositivos supra, cumpre à União Federal a instituição, arrecadação e
repasse das contribuições das terceiras entidades, de modo que a relação jurídico-tributária se
forma entre ela e o contribuinte, como sujeito ativo e passivo, respectivamente, do tributo.
As entidades não atuam na exigibilidade da exação. Elas apenas recebem posteriormente o
resultado da arrecadação, repasse de ordem exclusivamente orçamentária. Se deixar de haver a
contribuição, deixarão de receber.
Nesse sentido: (REsp 1172796/DF, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 02/03/2010, DJE
16/03/2010)
Dessa forma, nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições às terceiras
entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é
somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero
interesse econômico, mas não jurídico.
Assim, incabível a tese de tratar-se de litisconsórcio passivo necessário da União Federal
(Fazenda Nacional) com as terceiras entidades beneficiadas.
A Primeira Turma desta Egrégia Corte Regional firmou entendimento no sentido ora esposado,
conforme o precedente (AMS 00053845620134036114, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ
STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2015) e (Agravo Legal
em AMS nº 2013.61.43.017196-8, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, j. 24.02.2015,
D.E. 06.03.2015).
Assim, passo, então, à análise do mérito.
A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável
por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como
necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.
O artigo 195 da Constituição Federal reza que:
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)
A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social
sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-
se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma
ou meio de pagamento.
Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste esse no valor básico sobre
o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a
incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor
das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de
contribuição.
O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos
habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da
lei.
Segundo o magistério de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (in Comentários à Lei Básica da
Previdência), fundamentalmente, compõem o salário de contribuição as parcelas remuneratórias,
nele abrangidos, como asseverado, os pagamentos com caráter salarial, enquanto
contraprestação por serviços prestados, e as importâncias habitualmente agregadas aos
ingressos normais do trabalhador. Excepcionalmente, montantes estipulados, caso do salário
maternidade e do décimo terceiro salário. (...) Com efeito, integram o salário-de-contribuição os
embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórias e os
não referentes ao contrato de trabalho. Dele fazem parte os ganhos habituais, mesmo os não
remuneratórios.
É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não
integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas
indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.
Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA
e salário-educação) verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF
(Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que
possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de
salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga
a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa
designação verbas indenizatórias.
Acrescente-se que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência
Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que
tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou
creditada a segurados. Tal regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e
3º.
Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal,
conforme os arestos (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA
TURMA, 18/03/2010),(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, 24/09/2009), (AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA
SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009) (Grifei) e (APELREEX
00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010)
(Grifei)
Neste contexto, insta analisar a natureza jurídica das verbas questionadas na presente demanda
e a possibilidade ou não de sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Aviso prévio indenizado
Dispõe o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho que, inexistindo prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência mínima, nos termos estipulados nos incisos I e II do citado dispositivo.
A rigor, portanto, o empregado que comunica previamente o empregador a respeito do
desligamento de suas funções na empresa continua a exercer, normalmente, suas atividades até
a data determinada na lei, havendo que incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração
recebida.
Hipótese distinta, porém, ocorre no caso de ausência de aviso prévio por parte do empregador,
ensejando ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, consoante o
disposto no parágrafo 1º do dispositivo supra. Aqui, a verba recebida não possui natureza salarial,
considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de
verba a título de indenização pela rescisão do contrato.
Assim, não é exigível a contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado,
visto que não configura salário. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do Tribunal Federal de Recursos:
"Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso
prévio".
Além disso, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº
3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão
de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio.
Vale destacar que este é o entendimento pacificado nesta E. Corte Regional, conforme se
observa nos acórdãos assim ementados:
PROCESSUAL CIVIL - LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AÇÃO JULGADA
NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, C.C. § 1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
POSSIBILIDADE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - CARÁTER INDENIZATÓRIO. I - O
fundamento pelo qual a presente ação foi julgada, nos termos do artigo 557, caput, c.c. § 1º-A, do
CPC, se deu pela ampla discussão da matéria já pacificada pelos Tribunais Superiores e por esta
Turma, o que se torna perfeitamente possível devido a previsibilidade do dispositivo. II - O fato
gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91. III - O Superior Tribunal de Justiça assentou
orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso
prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para
fins de incidência de contribuição previdenciária. IV -Ausente previsão legal e constitucional para
a incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual
é exemplo o aviso prévio indenizado, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato
normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da
exação. V - A revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº 3.048/99, nos
termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a
cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado. VI
- Agravo improvido. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AI nº 374942, Relator Juiz Cotrim
Guimarães, DJF3 CJ1 de 11/03/2010). (Grifei)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ART. 487, §1º DA CLT.
VERBA INDENIZATÓRIA. 1. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de
trabalho faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data
certa e determinada, observado o prazo determinado em lei. 2. O período em que o empregado
trabalha após ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para
efeitos de aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário, sobre o qual deve
incidir, portanto, a contribuição previdenciária. 3. Todavia, rescindido o contrato pelo empregador
antes de findo o prazo do aviso, o trabalhador faz jus ao pagamento do valor relativo ao salário
correspondente ao período, ex vi do §1º do art. 487 da CLT, hipótese em que a importância
recebida tem natureza indenizatória, já que paga a título de indenização, e não de
contraprestação de serviços. 4. As verbas indenizatórias visam a recompor o patrimônio do
empregado dispensado sem justa causa e, por serem desprovidas do caráter de habitualidade,
não compõem parcela do salário, razão pela qual não se sujeitam à incidência da contribuição. 5.
Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. Agravo regimental prejudicado. (TRF 3ª
Região, Primeira Turma, AI nº 381998, Relatora Juíza Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 de 03/02/2010).
(Grifei)
PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC - DECISÃO QUE
NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, "CAPUT", DO CPC -
DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a utilização do agravo previsto no art.
557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, especificamente, a fundamentação da decisão agravada,
ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou
das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, "caput", do CPC, negou
seguimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado por esta Egrégia Corte
Regional, no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária (AC nº 2001.03.99.007489-6 / SP, 1ª Turma, Relatora
Desembargadora Federal Vesna Kolmar, DJF3 13/06/2008; AC nº 2000.61.15.001755-9 / SP, 2ª
Turma, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 19/06/2008). 3.
Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão
agravada, esta deve ser mantida. 4. Recurso improvido. (TRF 3ª Região, Quinta Turma, AI nº
378377, Relator Juiz Helio Nogueira, DJF3 CJ1 de 04/11/2009). (Grifei)
São também precedentes: Segunda Turma (AMS nº 318253, Relator Juiz Souza Ribeiro, DJF3
CJ1 de 11/02/2010 e AI nº 383406, Relator Juiz Henrique Herkenhoff, DJF3 CJ1 de 21/01/2010) e
Quinta Turma (AMS nº 295828, Relatora Juíza Ramza Tartuce, DJF3 CJ1 de 26/08/2009).
Outrossim, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sobre o aviso prévio
indenizado não deve incidir a exação em comento, em razão de seu caráter indenizatório. Segue
ementa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO.
AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO
noturno, INSALUBRIDADE E periculosidade. PRECEDENTES. 1. Recursos especiais interpostos
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA
VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-
ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS noturno. INSALUBRIDADE.
periculosidade. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE
DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE
FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se
aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser
considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial
pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de
natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais
noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de
contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio
indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam
à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. O inciso II do artigo 22 da Lei
nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de
incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes
do Trabalho - SAT, satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário
Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo,
nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel
cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade
ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza
preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O
regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei
regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério
técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com
base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia
desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar,
incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em consequência necessário
revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o
legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de
poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se
seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos
elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a
conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis
em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário
Nacional). RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por
violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da
pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as
questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as
parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu
caráter indenizatório. RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não
enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do
prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. II. A matéria referente à contribuição
destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do
eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do
apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF. III. Não há violação do art.
535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como
omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte. IV. Acerca da
incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das
empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-
DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição
previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros
dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (REsp 768.255/RS, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006). - O empregado afastado por motivo de doença, não
presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário
de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza
salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp
762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005). - A diferença paga pelo empregador, nos
casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição
previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007). b) SALÁRIO
MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo
das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 02/10/2007). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou
entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não
indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp
886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007). c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,
TRABALHO noturno, INSALUBRIDADE E periculosidade: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO.
SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,
TRABALHO noturno, INSALUBRIDADE E periculosidade. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO
ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência
deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o
total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-
maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. O adicional noturno, hora-extra, insalubridade e
periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A
Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência
tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as
verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se
encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de
insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (REsp 486.697/PR, Rel.
Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004). d) AUXÍLIO-ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício
pago exclusivamente pela previdência social, nos termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo
que não há falar em incidência de contribuição previdenciária. 2. Em face do exposto: - NEGO
provimento ao recurso especial do INSS e; CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das
empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição
previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias
de afastamento do empregado do trabalho. (Primeira Turma, RESP nº 973436, Relator José
Delgado, DJ de 25/02/2008). (Grifei)
Terço constitucional de férias
A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de
jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o
posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já
sedimentada por ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido da não-incidência
da contribuição previdenciária sobre o benefício.
Por oportuno, faço transcrever a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou
entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a
contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém
natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de
aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima
explicitados.
(Superior Tribunal de Justiça, Petição nº 7296, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 28.10.2009)
Dentre os fundamentos invocados pelo órgão colegiado que ensejaram a revisão de
entendimento, encontra-se a tese do Supremo Tribunal Federal de que o terço constitucional de
férias detém natureza "compensatória/indenizatória" e de que, nos termos do artigo 201,
parágrafo 11 da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de
aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
Enfim, ante o posicionamento pacífico das Cortes Superiores a respeito do tema, adiro também
ao entendimento supra.
Férias gozadas
Sobre as férias gozadas devem incidir a contribuição previdenciária.
Isto porque, a teor do artigo 28, § 9º, alínea d, as verbas não integram o salário de contribuição
tão somente na hipótese de serem recebidas a título de férias indenizadas, isto é, estando
impossibilitado seu gozo in natura, sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza em
indenização.
Ao contrário, seu pagamento em decorrência do cumprimento do período aquisitivo, para gozo
oportuno, configura salário, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de gozo, visto
que constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho, sujeitando-se à incidência da
contribuição previdenciária. Nesta hipótese não se confunde com as férias indenizadas.
Neste contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico sobre o
tema. Confira-se:
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. POSSIBILIDADE.
1. A verba recebida a título de salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas
remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária.
Precedentes.
2. Do mesmo modo, os valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas ostentam
caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária.
Precedente: REsp 1.232.238/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
01/03/2011, DJe 16/03/2011.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1424039 / DF, Ministro CASTRO MEIRA, v. u., DJe 21/10/2011)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO
MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL.
INCIDÊNCIA.
1. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza
indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição
Previdenciária.
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art.
148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a
incidência da contribuição sobre o terço constitucional.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1426580, Ministro HERMAN BENJAMIN, v. u., DJe 12/04/2012)
Precedentes do STJ: REsp. 1.232.238/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011;
AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.11.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010).
Por fim, impende salientar que o entendimento supra, está em consonância com o que restou
decidido no Resp. 1.230.957/RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em
26/02/2014, DJe 18/03/2014) e no Resp. 1.358.281/SP (rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seção, j. em 23/04/2014, DJe 05/12/2014) ambos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC).
Horas extras e adicional noturno, periculosidade, insalubridade
Cabe referir que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que
adicionais de hora extra, trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade estão sujeitos à
incidência de contribuição previdenciária.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA
LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO noturno, INSALUBRIDADE E periculosidade.
NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO
60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária
incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o
salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. O adicional noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial.
Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de
incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas
que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a
previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(STJ; REsp - 486.697/PR; 1ª Turma; Rel. Min. Denise Arruda; DJ 17/12/2004, p. 420)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO -
MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS noturno, DE INSALUBRIDADE E DE
periculosidade. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO.
INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional,
descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar
competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a
competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação
infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007; AgRg no Ag 858.104/SC, DJ
21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo
da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e
adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo,
portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência
da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de
insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a
correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor
do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1330045, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 25/11/2010)
O adicional de hora extra, de trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade integram a
remuneração do empregado, motivo pelo qual deve incidir a contribuição previdenciária.
Precedentes do STJ: AgRg no REsp. 1.210.517/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
04.02.2011; AgRg no REsp. 1.178.053/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 19.10.2010;
REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010, Resp. REsp 1144750, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/05/2011.
Gratificação natalina (13 º salário )
A gratificação natalina integra o salário de contribuição e, por consequência, sobre ela deve incidir
a contribuição previdenciária.
É o que dispõe o parágrafo 7º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº
8.870, de 15.04.1994:
§ 7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário -de-contribuição, exceto
para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento.
Ademais, é assente na jurisprudência das Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de
Justiça, que o 13 º salário possui natureza remuneratória, como se confere dos precedentes, que
passo a transcrever:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.
INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA.
INCIDÊNCIA. 1. Não há violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem apresenta,
de forma inequívoca, fundamentação sobre a questão jurídica que lhe foi proposta, muito embora
com posição em sentido contrário ao interesse da parte. 2. Entendimento de ambas as Turmas
que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido da incidência de contribuição previdenciária
sobre a gratificação natalina, por constituir verba que integra a base de cálculo do salário -de-
contribuição. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ
2/2/2010, AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp 809.370/SC,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/9/2009, REsp 956.289/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ
de 23/6/2008. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª Turma, AgRg nos EDcl no Ag 13 94558,
Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/08/2011)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO
NATALINA E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. 1. A
Gratificação por Tempo de Serviço e a Gratificação Natalina, por ostentarem caráter permanente,
integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição
previdenciária. 2. A incidência da contribuição previdenciária sobre a rubrica "hora repouso
alimentação" já foi objeto de discussão na Segunda Turma que, em 1°.3.2011, no julgamento do
REsp 1.157.849/RS, Relator Ministro Herman Benjamim, após voto-vista do Min. Mauro Campbell
(acórdão pendente de publicação), decidiu-se que incide a contribuição previdenciária sobre o
intervalo intrajornada, uma vez que encerra natureza salarial. Recurso especial improvido. (STJ,
2ª Turma, REsp 1208512 / DF, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 01/06/2011)
Das comissões, gratificações, bônus e prêmios
Quanto a estas verbas, a impetrante não se desincumbiu do dever de bem delinear e comprovar
os elementos e traços distintivos desses pagamentos, restando inviabilizada eventual análise da
natureza indenizatória ou salarial desses valores. Destarte, a natureza jurídica dessas verbas não
resta caracterizada.
Sendo inviável a dilação probatória em sede de mandado de segurança, porquanto a prova deve
ser pré-constituída, inexiste direito líquido e certo a ser amparado quanto a esses valores, razão
porque o pedido de exclusão da incidência da contribuição não encontra guarida.
Neste sentido, veja-se a jurisprudência da Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal
da Terceira Região:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
CONTRIBUIÇÃO SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA. GRATIFICAÇÃO NATALINA NA RESCISÃO.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. FÉRIAS
INDENIZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. PATERNIDADE. ABONO DE FÉRIAS OU FÉRIAS
EM PECÚNIA. VALE- TRANSPORTE. GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS
(...)
9. Conforme se verifica dos documentos acostados a este Mandado de Segurança, a impetrante
não demonstrou, de plano, o direito líquido e certo a ser amparado pelo "mandamus", até porque
a matéria demanda a produção de provas, incompatível com as vias estreitas da ação
mandamental, que reclama a existência de direito líquido e certo. (TRF da 3ª Região, AMS
93.03.006394-5, PRIMEIRA TURMA, rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, DJU 17/05/2007. p.
303).
9. Apelação da impetrante, da União e Remessa Oficial a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AMS 0013576-39.2012.4.03.6105, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 25/11/2014, e-DJF3 Judicial 1
DATA:09/12/2014)
Auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento)
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos
seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de
doença/acidente, tenho que deva ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm
natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do
empregado doente constitui causa interruptiva do contrato de trabalho.
Vale ressaltar que apesar do art. 59, da Lei nº 8.213/91 definir que "o auxílio-doença será devido
ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei,
ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos", e o art. 60, § 3º da referida Lei enfatizar que "durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar
ao segurado empregado o seu salário integral", não se pode dizer que os valores recebidos
naquela quinzena anterior ao efetivo gozo do auxílio-doença tenham a natureza de salário, pois
não correspondem a nenhuma prestação de serviço.
Não constitui demasia ressaltar, no ponto, que esse entendimento - segundo o qual não é devida
a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante
os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar
contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial - é dominante no C. Superior Tribunal de
Justiça. Precedentes: REsp 836531/SC, 1ª Turma, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
17/08/2006; REsp 824292/RS, 1ª Turma, Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08/06/2006; REsp
381181/RS, 2ª Turma, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/2006; REsp 768255/RS,
2ª Turma, Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/2006.
Do Salário-maternidade
Não há como negar a natureza salarial do salário-maternidade, visto que o § 2º do artigo 28 da
Lei n.º 8.212/91 é claro ao considerá-lo salário-de-contribuição. Logo, integra a base de cálculo
da contribuição previdenciária.
Instituto correlato ao salário maternidade - ao qual deve ser aplicado o mesmo raciocínio - é a
licença paternidade, cuja duração, fixada pelas Disposições Transitórias (artigo 10, §1º) é de
cinco dias. Sua finalidade é permitir o acompanhamento da mulher e do filho recém-nascido pelo
pai, sendo encargo do empregador.
Vale registrar, por oportuno, que esse entendimento foi consolidado pela C. 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça, no REsp nº1230957/RS, representativo da matéria, o qual peço vênia para
transcrever:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...) 1.3 salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do
encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos
termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de
contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência
deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª
Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007;
REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp
901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se
ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento
de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário
do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou
seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza
salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade.
Ressalte-se que "o salário paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada
prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). (...) 3.
Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA
parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o
adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da
Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Por fim, impende salientar que o entendimento supra, está em consonância com o que restou
decidido no Resp. 1.230.957/RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em
26/02/2014, DJe 18/03/2014) e no Resp. 1.358.281/SP (rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seção, j. em 23/04/2014, DJe 05/12/2014) ambos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC).
Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário
paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse
modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser
tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no
rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar
de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou
contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
Compensação
Com relação ao pedido de compensação, cumpre esclarecer que esta somente é possível em
relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts.
66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o §
único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a
remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÚMULA 83/STJ.
1. Na hipótese em exame, o acórdão recorrido se encontra alinhado ao posicionamento do STJ,
de que a compensação só pode ocorrer entre tributos da mesma espécie e destinação, consoante
o disposto no art. 66, § 1º, da Lei 8.383/91.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1426898/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 08/04/2014, DJe 18/06/2014)
Outrossim, a nova redação dada ao art. 89 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei n.º 11.941/09 não revogou
o disposto no art. 26 da Lei n.º 11.457/07, estabelecendo, apenas, que cabe à Secretaria da
Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das
contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § único do art. 11 da Lei n.º 8.212/91,
das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Nesta
esteira:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO
ART. 74 DA LEI 9.430/96. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as alterações
promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte
com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". 3. A
Lei 11.457/2007 criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos
de arrecadação federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições
previdenciárias previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a título de
substituição. 4. A referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei
9.430/96 é inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou
seja, vedou a compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita
Federal com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 5. A
intenção do legislador foi, claramente, resguardar as receitas necessárias para o atendimento aos
benefícios, que serão creditadas diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social,
nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 11.457/2007. 6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1267060/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 18/10/2011, DJe 24/10/2011).
No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar
n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou,
pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se
aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento
segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do
trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na
hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental improvido". (STJ; 2ª Turma;
AgRg no REsp 1299470/MT; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 23/03/2012).
Por fim, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o
mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual
compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante
entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos
e a Súmula n.º 460:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA
PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de
tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das
Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS
13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ
08.03.2007).
2. Ao revés, é defeso, ao Judiciário, na via estreita do mandamus, a convalidação da
compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, porquanto necessária a
dilação probatória. (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp 1040245/SP, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 30/03/2009; AgRg no REsp
725.451/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008,
DJe 12/02/2009; AgRg no REsp 728.686/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 25/11/2008; REsp 900.986/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 15/03/2007; REsp 881.169/SP,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ
09/11/2006).
3. A intervenção judicial deve ocorrer para determinar os critérios da compensação objetivada, a
respeito dos quais existe controvérsia, v.g. os tributos e contribuições compensáveis entre si, o
prazo prescricional, os critérios e períodos da correção monetária, os juros etc; bem como para
impedir que o Fisco exija do contribuinte o pagamento das parcelas dos tributos objeto de
compensação ou que venha a autuá-lo em razão da compensação realizada de acordo com os
critérios autorizados pela ordem judicial, sendo certo que o provimento da ação não implica
reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa
do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária,
no prazo do art. 150, § 4º do CTN.
4. A Administração Pública tem competência para fiscalizar a existência ou não de créditos a ser
compensados, o procedimento e os valores a compensar, e a conformidade do procedimento
adotado com os termos da legislação pertinente, sendo inadmissível provimento jurisdicional
substitutivo da homologação da autoridade administrativa, que atribua eficácia extintiva, desde
logo, à compensação efetuada.
5. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se
de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe
18/12/2009)
Súmula 460 STJ - É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária
realizada pelo contribuinte.
Prescrição
No tocante ao prazo prescricional para pleitear a repetição de indébito ou a compensação
tributária, o STF definiu, em sede de repercussão geral, que o prazo de 5 (cinco) anos se aplica
às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, conforme a ementa que ora transcrevo:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e
independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete,
como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação
retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do
prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas
após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela
dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC
118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)
Outrossim, o STJ revisou a sua jurisprudência, passando a adotar o posicionamento do STF.
Neste sentido, colaciono o seguinte precedente:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar
a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo
da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).
Destarte, no caso vertente, o prazo prescricional é de cinco anos.
Atualização dos créditos
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ),
até a sua efetiva restituição e/ou compensação, com a incidência da Taxa SELIC, nos termos do
§ 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
Isto posto, nego provimento às apelações edou parcial provimentoà remessa oficial, para
esclarecer critérios de compensação.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS
INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA.
I. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
II. Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo, todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona
com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência
do direito.
III. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
IV. A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade
exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo
Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.
V. Salário de contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do
segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do
valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é
estabelecido em função do seu salário de contribuição.
VI. O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
VII. As verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio
doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento) possuem caráter indenizatório, não
constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias.
VIII. As verbas pagas a título de férias gozadas, décimo terceiro salário, salário maternidade,
salário paternidade, hora extra e seus adicionais, adicional insalubridade, periculosidade e
noturno, e bonificações, apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das
contribuições previdenciárias.
IX. Remessa oficial parcialmente provida. Apelações improvidas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento às apelações e deu parcial provimento à remessa oficial para esclarecer critérios de
compensação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA