Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5019227-06.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
28/11/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 09/12/2019
Ementa
E M E N T A
APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS
INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA.
1. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
2. Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo.
3. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.
4. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
5. Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe o
exame do mérito.
6. Dispõe o artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho que, inexistindo prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência mínima, nos termos estipulados nos incisos I e II do citado dispositivo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
7. As verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio
doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento, possuem caráter indenizatório, não
constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias.
8. As verbas pagas a título de horas extras, adicional noturno e de periculosidade e comissões,
bônus e abonos possuem caráter remuneratório, constituindo base de cálculo das contribuições
previdenciárias. Neste contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
pacífico sobre o tema: STJ, 1ª Turma, AdInt no Resp 1631536/SC, Ministro Benedito Gonçalves,
DJE de 11-05-2017.
9. Remessa oficial e Apelação improvidas.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5019227-06.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS
LTDA
Advogado do(a) APELADO: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5019227-06.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS
LTDA
Advogado do(a) APELADO: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Steintemp Gestão de
Pessoas Ltda em face do Delegado da Receita Federal de Administração Tributária – DERAT/SP,
União Federal (FN) visando a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas das
contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as seguintes verbas: auxílio doença/acidente
(os primeiros quinze dias de afastamento), aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias,
horas extras, adicional noturno e de periculosidade e comissões, bônus e abonos, bem como a
autorização para compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos
cinco anos.
O pedido de concessão de liminar foi parcialmente deferido.
A r. sentença concedeu parcialmente o pedido para reconhecer a não incidência da contribuição
previdenciária e de terceiros sobre as seguintes verbas: auxílio doença/acidente (os primeiros
quinze dias de afastamento), aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias,
reconhecendo o direito do impetrante à compensação dos valores indevidamente pagos,
respeitada a prescrição quinquenal. Foi determinado o reexame necessário.
Em apelação a União Federal (Fazenda Nacional) requer a reforma da sentença, com o
reconhecimento da natureza remuneratória do auxílio doença/acidente (os primeiros quinze dias
de afastamento) e o terço constitucional de férias.
Por sua vez, apela a parte impetrante reiterando os termos da exordial e requerendo a reforma
parcial da sentença, com o provimento do recurso.
Após o prazo de contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5019227-06.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA
NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, STEINTEMP GESTAO DE PESSOAS
LTDA
Advogado do(a) APELADO: ANDREA AKEMI OKINO YOSHIKAI - SP151926-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo.
Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.
Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o
exame do mérito.
Preliminarmente, o artigo 149, caput, da Constituição Federal dispõe que "compete
exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
interesse das categorias profissionais ou econômicas".
O artigo 3º da Lei n. 11.457/2007, por sua vez, preceitua que cabe à Secretaria da Receita
Federal do Brasil as atribuições de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições
devidas a terceiros.
Conforme se verifica dos dispositivos supra, cumpre à União Federal a instituição, arrecadação e
repasse das contribuições das terceiras entidades, de modo que a relação jurídico-tributária se
forma entre ela e o contribuinte, como sujeito ativo e passivo, respectivamente, do tributo.
As entidades não atuam na exigibilidade da exação. Elas apenas recebem posteriormente o
resultado da arrecadação, repasse de ordem exclusivamente orçamentária. Se deixar de haver a
contribuição, deixarão de receber.
Nesse sentido: (REsp 1172796/DF, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 02/03/2010, DJE
16/03/2010)
Dessa forma, nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições às terceiras
entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é
somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero
interesse econômico, mas não jurídico.
Assim, incabível a tese de tratar-se de litisconsórcio passivo necessário da União Federal
(Fazenda Nacional) com as terceiras entidades beneficiadas.
A Primeira Turma desta Egrégia Corte Regional firmou entendimento no sentido ora esposado,
conforme o precedente (AMS 00053845620134036114, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ
STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2015) e (Agravo Legal
em AMS nº 2013.61.43.017196-8, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, j. 24.02.2015,
D.E. 06.03.2015).
Preliminarmente, no tocante à alegação de que a r. sentença é ultra petita, por ter concedido à
impetrante mais do que ela havia pleiteado na inicial, já que lhe foi assegurado o direito de
compensar não só os valores recolhidos a partir de janeiro/2018, conforme requerido, mas
também os valores recolhidos nos últimos cinco anos, assiste razão ao apelante.
Com efeito, a parte impetrante pleiteou tão-somente a declaração do direito de compensação dos
montantes recolhidos indevidamente desde janeiro de 2018, quando passaram a ter folha de
salários, não cabendo a concessão à impetrante do direito de compensar eventual indébito
referente aos últimos cinco anos.
Assim, reduzo o comando sentencial aos limites do pedido, para assegurar à parte impetrante o
direito de compensação dos montantes recolhidos indevidamente desde janeiro de 2018.
Passo ao exame do mérito.
A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável
por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como
necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.
O artigo 195 da Constituição Federal reza que:
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)
A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social
sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-
se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma
ou meio de pagamento.
Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste esse no valor básico sobre
o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a
incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor
das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de
contribuição.
O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que
compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos
ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja
a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de
convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos
habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da
lei.
Segundo o magistério de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (in Comentários à Lei Básica da
Previdência), fundamentalmente, compõem o salário de contribuição as parcelas remuneratórias,
nele abrangidos, como asseverado, os pagamentos com caráter salarial, enquanto
contraprestação por serviços prestados, e as importâncias habitualmente agregadas aos
ingressos normais do trabalhador. Excepcionalmente, montantes estipulados, caso do salário
maternidade e do décimo terceiro salário. (...) Com efeito, integram o salário-de-contribuição os
embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórias e os
não referentes ao contrato de trabalho. Dele fazem parte os ganhos habituais, mesmo os não
remuneratórios.
É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não
integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas
indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.
Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA
e salário-educação) verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF
(Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que
possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de
salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga
a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa
designação verbas indenizatórias.
Acrescente-se que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência
Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que
tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou
creditada a segurados. Tal regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e
3º.
Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal,
conforme os arestos (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA
TURMA, 18/03/2010),(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, 24/09/2009), (AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA
SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009) (Grifei) e (APELREEX
00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010)
(Grifei)
Neste contexto, insta analisar a natureza jurídica das verbas questionadas na presente demanda
e a possibilidade ou não de sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias de afastamento)
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos
seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de
doença/acidente, tenho que deva ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm
natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do
empregado doente constitui causa interruptiva do contrato de trabalho.
Vale ressaltar que apesar do art. 59, da Lei nº 8.213/91 definir que "o auxílio-doença será devido
ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei,
ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos", e o art. 60, § 3º da referida Lei enfatizar que "durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar
ao segurado empregado o seu salário integral", não se pode dizer que os valores recebidos
naquela quinzena anterior ao efetivo gozo do auxílio-doença tenham a natureza de salário, pois
não correspondem a nenhuma prestação de serviço.
Não constitui demasia ressaltar, no ponto, que esse entendimento - segundo o qual não é devida
a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante
os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar
contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial - é dominante no C. Superior Tribunal de
Justiça. Precedentes: REsp 836531/SC, 1ª Turma, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de
17/08/2006; REsp 824292/RS, 1ª Turma, Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08/06/2006; REsp
381181/RS, 2ª Turma, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/2006; REsp 768255/RS,
2ª Turma, Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/2006.
Terço constitucional de férias
A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de
jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o
posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já
sedimentada por ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido da não incidência
da contribuição previdenciária sobre o benefício.
Por oportuno, faço transcrever a ementa do julgado:
"TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO
ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou
entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a
contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém
natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de
aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de
Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima
explicitados." (Superior Tribunal de Justiça, Petição nº 7296, Rel. Ministra Eliana Calmon, j.
28.10.2009)
Dentre os fundamentos invocados pelo órgão colegiado que ensejaram a revisão de
entendimento, encontra-se a tese do Supremo Tribunal Federal de que o terço constitucional de
férias detém natureza "compensatória/indenizatória" e de que, nos termos do artigo 201,
parágrafo 11, da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de
aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
Enfim, ante o posicionamento pacífico das Cortes Superiores a respeito do tema, adiro também
ao entendimento supra.
Horas extras e adicionais noturno e de insalubridade, periculosidade.
Cabe referir que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que
adicionais de hora extra, trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade estão sujeitos à
incidência de contribuição previdenciária. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA
LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207
DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária
incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o
salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. O adicional noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial.
Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de
incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas
que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a
previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.
(STJ; REsp - 486.697/PR; 1ª Turma; Rel. Min. Denise Arruda; DJ 17/12/2004, p. 420)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO -
MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE
PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO.
INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional,
descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar
competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a
competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação
infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007; AgRg no Ag 858.104/SC, DJ
21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo
da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e
adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo,
portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência
da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de
insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a
correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor
do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1330045, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 25/11/2010)
Os adicionais de hora extra, de trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade integram a
remuneração do empregado, motivo pelo qual deve incidir a contribuição previdenciária.
Precedentes do STJ: AgRg no REsp. 1.210.517/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
04.02.2011; AgRg no REsp. 1.178.053/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 19.10.2010;
REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010, Resp. REsp 1144750, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/05/2011.
Dos bônus , prêmios, gratificações abonos , comissões
As verbas pagas como prêmios, abonos , bônus e comissões , para fins de incidência, ou não, de
contribuição previdenciária, dependem da verificação da habitualidade de seu pagamento. Desse
modo, constatada a habitualidade, a verba integrará a remuneração, assim, autorizando a
cobrança de contribuição; em sentido diverso, ausente a habitualidade, a gratificação ou abono
não comporá o salário, restando indevida a incidência dessa espécie tributária.
No caso em tela, embora a impetrante tenha sustentado que os valores pagos aos empregados
sob a rubrica de " bônus , prêmios, abonos pagos em pecúnia, comissões " não constituem
pagamentos habituais, não ensejando sua incorporação ao salário ou remuneração efetiva, as
alegações apresentadas mostram-se genéricas, no sentido de que se estaria a tratar de ganhos
eventuais pagos em caráter excepcional e provisório.
Assim, constata-se que não restou demonstrada a natureza jurídica das contribuições referidas,
de forma que, não estando efetivamente comprovado o caráter eventual das verbas denominadas
pela impetrante, não comporta procedência o pedido. Veja-se julgado do C. Superior Tribunal de
Justiça e da Primeira e Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO,
DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA
CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC
para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes
verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
(...)
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago
aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram
os pagamentos.
6. Embora os recorrentes tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam
alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo
que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza
da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da
verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que
não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os
abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi
expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)
AÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO ASSIDUIDADE. INEXIGIBILIDADE. ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE, PEROCULOSIDADE E HORAS-EXTRAS. EXIGIBILIDADE. ABONO ÚNICO
ANUAL. AUSENCIA DE PROVA DA NATUREZA JURIDICA. 1. Não incide a contribuição
previdenciária sobre verbas com natureza indenizatória: auxílio-doença/acidente pago nos
primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado e abono assiduidade. 2. Incidência
de contribuição previdenciária sobre verbas com natureza remuneratória: adicionais de
periculosidade, insalubridade e de horas-extra. 3. Em relação ao abono único anual, a r. sentença
deve ser mantida, pois ausente a prova da natureza jurídica da referida verba necessária para
avaliar a tangibilidade da exação . 4. Remessa oficia e apelação do contribuinte parcialmente
providas. Apelação da União improvida.(AMS 00009803920114036111, DESEMBARGADOR
FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2015
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MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO
PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS
DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS GOZADAS, ABONO
ÚNICO E SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao
empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou
acidente e aviso prévio indenizado, não constituem base de cálculo de contribuições
previdenciárias, posto que não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional
de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições
previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e
desta Corte. II - É devida a contribuição sobre férias gozadas e salário-maternidade, o
entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. III - As verbas
pagas a título de abono único somente não sofrerão incidência de contribuição previdenciária
quando demonstrado a não habitualidade e a previsão em convenção coletiva de trabalho,
comprovação que não se verifica no caso dos autos, não se patenteando os requisitos que
afastariam a incidência de contribuição. IV - Direito à compensação com a ressalva estabelecida
no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes. V - Recursos desprovidos. Remessa oficial
parcialmente provida. (AMS 00033944920134036140, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO
JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2015
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Isto posto, nego provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS
INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA.
1. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra
regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
2. Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo.
3. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de
dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.
4. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja,
quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no
processo.
5. Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe o
exame do mérito.
6. Dispõe o artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho que, inexistindo prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com antecedência mínima, nos termos estipulados nos incisos I e II do citado dispositivo.
7. As verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio
doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento, possuem caráter indenizatório, não
constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias.
8. As verbas pagas a título de horas extras, adicional noturno e de periculosidade e comissões,
bônus e abonos possuem caráter remuneratório, constituindo base de cálculo das contribuições
previdenciárias. Neste contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
pacífico sobre o tema: STJ, 1ª Turma, AdInt no Resp 1631536/SC, Ministro Benedito Gonçalves,
DJE de 11-05-2017.
9. Remessa oficial e Apelação improvidas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA