APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010111-62.2011.4.03.6103
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO
APELADO: DANIEL PAVAO DE FARIA FILHO
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010111-62.2011.4.03.6103
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO
APELADO: DANIEL PAVAO DE FARIA FILHO
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações interpostas por INSS e União Federal em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar ao INSS e à UNIÃO que computem, como tempo especial, sujeito à conversão em comum pelo fator 1,4,o período trabalhado pelo autor sob o regime celetista ao Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial - DCTA, no período de 01.02.1978 a 11.12.1990, promovendo a UNIÃO a revisão da aposentadoria deferida administrativamente ao autor; para condenar a UNIÃO, igualmente, a reconhecer como especial o período trabalhado pelo autor no regime estatutário no Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial - DCTA, no período de 12.12.1990 a 17.02.1995,sem alteração quanto à aposentadoria já deferida; e, em decorrência do determinado no item "a", deverá a União pagar todas as diferenças remuneratórias, conforme vier a ser apurado na fase de cumprimento da sentença, excluídas as parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal (contada retroativamente à propositura da ação).
Por fim, determinou que os juros e correção monetária serão calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n. 134/2010,com as alterações da Resolução CJF n. 267/2013 (item"condenatórias em geral") e condenou cada réu ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença(artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC).
Em suas razões de apelação, o INSS sustenta, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial em trabalho celetista para fins de aposentadoria no RPPS.
Em suas razões de apelação, a União sustenta, em síntese, a falta de interesse de agir do autor, a prescrição do fundo do direito, a ausência de direito do autor à contagem de tempo especial e reforma do fator de correção para 1,2
A parte autora interpôs recurso adesivo sustentando, em síntese, que é devido o reconhecimento de tempo especial prestado no serviço publico após o início de vigência da Lei n. 8.112/90.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010111-62.2011.4.03.6103
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO
APELADO: DANIEL PAVAO DE FARIA FILHO
Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A
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V O T O
O artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, dispõe que as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, in verbis:
"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
Tal entendimento resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça em julgamento proferido pela sistemática do artigo 543-C do CPC/73:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a
prescrição
qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012)"
No presente caso, o autor requer a averbação de período laborado sob condição insalubre, convertendo-o em tempo comum, com a consequente revisão de sua aposentadoria.
Porém, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a contagem do prazo prescricional para revisão de aposentadoria de servidor inicia-se a partir da data de sua concessão e, após o seu transcurso, opera-se a prescrição do fundo de direito.
Ilustra-se o referido posicionamento com os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. Deve ser rejeitada a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015 na medida em que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a interpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu acórdão.
2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em casos como este, em que se pleiteia a revisão do ato de aposentação, para fins de conversão de tempo de serviço prestado em condições especiais após o prazo de cinco anos da concessão do benefício, ocorre a prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1763793/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018)"
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO 1. Esta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, alcança o próprio fundo de direito, não havendo falar em relação de trato sucessivo. Precedentes. 2. Ademais, o entendimento consagrado é no sentido de que "não corre renúncia da Administração Pública à prescrição referente à ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição". Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.
(AGRESP 201500024416, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 30/06/2015)"
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. APOSENTADORIA. REVISÃO. INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual incide a prescrição do fundo de direito nas hipóteses em que o servidor público requer a revisão do ato de aposentadoria para computar o tempo de serviço exercido em atividade insalubre. (...) IV - Agravo Regimental improvido.
(AGARESP 201201567101, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 19/04/2016)"
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 03/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. OFENSA AO ART. 557 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...). 3. Esta Corte firmou entendimento de que, em casos como este, onde se pleiteia a revisão do ato de aposentação, para fins de conversão de tempo de serviço prestado em condições especiais após o prazo de cinco anos da concessão do benefício, ocorre a prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32. Precedentes: AgRg no REsp 1251291/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 04/03/2015; AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014; AgRg no AREsp 439.915/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 01/10/2014. Aplicação da Súmula 83 e 568 do STJ. 4. Tendo, no presente caso, o agravante ajuizado a presente ação quando já transcorrido mais de cinco anos contados da data de sua aposentação, a prescrição atinge o próprio fundo do direito. 5. Agravo interno não provido.
(AINTARESP 201600348692, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 21/06/2016)"
"AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECORRENTE MARCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. RECORRENTES EDUARDO E MIRIAM. SERVIDORES ESTADUAIS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL POR ESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. (...) 2. No que tange à prescrição da ação em relação à agravante Marcia, cumpre asseverar que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a complementação do valor nos termos da Leis Estaduais 4.819/58 e 200/74, alcança o próprio fundo de direito, não havendo falar em relação de trato sucessivo. (...) Agravo interno improvido.
(AINTARESP 201600648577, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/06/2016)"
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/1932. PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DO ATO DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ AFASTADA. INTERPOSIÇÃO DE TRÊS AGRAVOS REGIMENTAIS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DOS AGRAVOS EXCEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício pela Administração. Ressalta-se que tal prescrição alcança o próprio fundo de direito, não havendo falar em relação de trato sucessivo. Precedentes. (...) 3. Primeiro agravo regimental não provido. Demais reclamos não conhecidos.
(AGRESP 200902433260, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:29/06/2015)"
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE, PERIGOSO OU PENOSO. PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO. PROVIMENTO NEGADO. 1. A prescrição do direito de rever ato de aposentadoria, para fins de inclusão de tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso, atinge o próprio fundo de direito. Precedentes. 2. Hipótese em que os atos de concessão de aposentadoria às autoras datam, respectivamente, de 30/6/1997, 5/10/1995 e 3/6/1997, ao passo que a ação somente foi ajuizada no dia 10/6/2003, quando já transcorrido o prazo prescricional. 3. Agravo regimental não provido.
(AGRESP 200900188382, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 04/02/2016)"
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FUNDO DO DIREITO. 1. O termo inicial da
prescrição
quinquenal aplicável à ação que busca a revisão da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria em razão dos anos de serviço prestados é o ato de concessão do benefício, porquanto a pretensão atinge o próprio fundo do direito. 2. Embargos de divergência acolhidos.(EAG 201301065257, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:05/10/2015)"
Nessa esteira, verifica-se que o benefício previdenciário do autor foi concedido em fevereiro de 1995 e a presente ação foi ajuizada somente em 2011, o que configura o decurso do lapso quinquenal prescricional.
Tendo em vista que entre a concessão de aposentadoria e a propositura da ação transcorreu mais de 05 (cinco) anos, é de rigor o reconhecimento da prescrição do fundo do direito da parte autora em requerer a revisão do seu benefício de aposentadoria.
Ante a ocorrência da prejudicial de mérito, restam prejudicadas as demais razões de apelação.
Ademais, considerando-se a reforma da r. sentença, inverto os ônus sucumbenciais e condeno a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC, cujo valor será dividido igualmente entre ambas as partes do polo passivo, observando-se, ainda, a suspensão decorrente dos efeitos da gratuidade de justiça deferida ao autor na fl. 47 dos autos físicos.
Diante do exposto, dou provimento à apelação da União Federal para reconhecer a ocorrência da prescrição do fundo do direito, julgando prejudicadas as demais apelações e condenando a parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, na forma da fundamentação acima.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
1. No presente caso, o autor requer a averbação de período laborado sob condição insalubre, convertendo-o em tempo comum, com a consequente revisão de sua aposentadoria. Porém, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a contagem do prazo prescricional para revisão de aposentadoria de servidor inicia-se a partir da data de sua concessão e, após o seu transcurso, opera-se a prescrição do fundo de direito. Precedentes.
2. O benefício previdenciário do autor foi concedido em fevereiro de 1995 e a presente ação foi ajuizada somente em 2011, o que configura o decurso do lapso quinquenal prescricional. Tendo em vista que entre a concessão de aposentadoria e a propositura da ação transcorreu mais de 05 (cinco) anos, é de rigor o reconhecimento da prescrição do fundo do direito da parte autora em requerer a revisão do seu benefício de aposentadoria.
3. Ante a ocorrência da prejudicial de mérito, restam prejudicadas as demais razões de apelação.
4. Apelação da União Federal provida e apelação do INSS e da parte autora prejudicadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu provimento à apelação da União Federal para reconhecer a ocorrência da prescrição do fundo do direito, julgando prejudicadas as demais apelações e condenando a parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
