PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DEFICIÊNCIA AFASTADA. ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES. RECONHECIMENTO...

V O T O

Do não cabimento da remessa oficial

A submissão ao duplo grau de jurisdição obrigatório foi disciplinada pelo artigo 496, inciso I, § 3º, inciso I, do CPC, que afasta a aplicação da remessa necessária “quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público”.

Ainda sob a égide do CPC de 1973, o C. STJ havia definido o cabimento da remessa necessária quando ilíquida a sentença (REsp n. 1.101.727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Corte Especial, j. 04/11/2009), e fixado o verbete da Súmula 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas" (STJ, Corte Especial, j. 28/06/2012).

No entanto, aquela C. Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que: “É líquida a sentença que contém em si todos os elementos que permitem definir a quantidade de bens da vida a serem prestados, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais públicas e objetivamente conhecidas. 3. É consolidada a jurisprudência do STJ de que nas obrigações líquidas, com vencimento certo, os juros de mora e a correção monetária fluem a partir da data do vencimento”. Precedente: AgInt no REsp 1.817.462/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 22/10/2019, DJe 29/10/2019.

Nessa senda, ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos.

Precedentes: STJ, EDcl no REsp 1.891.064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 16/12/2020, DJe 18/12/2020; REsp 1.844.937/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 12/11/2019, DJe 22/11/2019; TRF3, Décima Turma, ApelRemNec - 5068660-77.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 04/08/2021, Intim 06/08/2021.

Assim sendo, não conheço do pedido do INSS de submissão da sentença à remessa oficial.

DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA

Quanto ao pedido de perícia em segundo grau, inicialmente, cumpre salientar que cabe ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova produzida para desenvolver seu livre convencimento. A respeito, os artigos 370 e 371 do CPC dispõem que, verbis:

 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Com efeito, caso tenha sido considerado que o laudo pericial elaborado por perito judicial - profissional qualificado equidistante das partes – contém elementos suficientes para a devida análise da alegada incapacidade da parte autora, não se afigura imprescindível complementação.

No mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTAMENTO. 1. A alegação de nulidade da sentença ao argumento de necessidade de esclarecimentos acerca da perícia realizada deve ser afastada, uma vez que o laudo pericial juntado aos autos apresenta-se completo e suficiente para a constatação da capacidade laborativa da parte autora, constituindo prova técnica e precisa. 2. Apelação da parte autora não provida.

(TRF3 - ApCiv 5100947-98.2018.4.03.9999. RELATOR: Juiz Federal Convocado NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, 10ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Não há que se falar em ausência de manifestação acerca do pedido de complementação do laudo, vez que regularmente intimado para manifestar-se acerca do laudo pericial apresentado, o autor formulou quesitos complementares que foram devidamente respondidos pelo Perito judicial. 2. Desnecessária a realização de nova perícia por médico especialista, diante da coerência entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, o qual respondeu com clareza e objetividade aos quesitos apresentados, de modo que não há motivos para se questionar a conduta do perito, tampouco para anular a sentença, ao arrepio do princípio da economia processual. Precedentes da Corte. 2. O julgador, enquanto destinatário final da prova produzida, não está vinculado às conclusões periciais, podendo amparar sua decisão em outros elementos constantes nos autos, não havendo cerceamento de defesa se entendeu suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado. 3. Apelação desprovida.

(TRF3 - ApCiv 6071136-42.2019.4.03.9999. RELATOR: Dembargador Fderal BAPTISTA PEREIRA, 10ª Turma, DJEN DATA: 26/10/2021)

Quanto à avaliação da deficiência, cinge-se a controvérsia quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter comum dos períodos indicados na petição inicial, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à pessoa portadora de deficiência.

A aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), devida aos segurados, foi disciplinada pela Lei Complementar n. 142, de 08/05/2013, em obediência ao § 1º do artigo 201 da Constituição da República.

A lei de regência foi regulamentada pelos artigos 70-A a 70-J do Decreto n. 3.048/1999, com redação dos Decretos n.s 8.145, de 03/12/2013, e 10.410, de 30/06/2020, comas modificações posteriores.

A concessão do benefício depende da comprovação do grau de deficiência na data da entrada do requerimento (DER) ou do implemento dos requisitos, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, na forma do artigo 70-A, do Decreto n. 3.048/1999.

O tempo de contribuição foi fixado pelo artigo 3º da Lei Complementar n. 142, de 08/05/2013, verbis:

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: 

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; 

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; 

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou (...) 

Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar. 

Art. 4o A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento. 

 Verifica-se que a diminuição do tempo de contribuição dependerá do grau de deficiência grave, moderada ou leve, cuja avaliação deverá, necessariamente, ser médica e funcional, na forma dos artigos 3º, parágrafo único, e 4º, acima transcritos.

Para tanto, foi editada a Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU N. 1, de 27/01/2014, que “aprova o instrumento destinado à avaliação do segurado da Previdência Social e à identificação dos graus de deficiência, bem como define impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999”.

Dispõe o artigo 2º da Portaria Interministerial n. 1/2014, in verbis:

Art. 2º Compete à perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de avaliação médica e funcional, para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o respectivo grau, assim como identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau.  

§ 1º A avaliação funcional indicada no caput será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria - IFBrA, conforme o instrumento anexo a esta Portaria. 

 § 2º A avaliação médica e funcional, disposta no caput, será realizada pela perícia própria do INSS, a qual engloba a perícia médica e o serviço social, integrantes do seu quadro de servidores públicos. 

 § 3º O instrumento de avaliação médica e funcional, destinado à avaliar o segurado, e constante do anexo a esta Portaria, será objeto de revisão por instância técnica específica instituída no âmbito do Ministério da Previdência Social, no prazo máximo de um ano, a contar da data de publicação deste ato normativo, podendo haver revisões posteriores. 

Assim, imprescindível a confecção de laudo técnico de acordo com o Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Classificação e Concessão da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência, o IF-BrA, em que sejam atribuídos pontos para as diversas atividades, segundo a tabela de aplicação de pontuação, que estabelece, em resumo: 25 pontos, para atividade que a pessoa com deficiência não realiza ou é totalmente dependente de terceiros; 50 pontos no caso de a realização da atividade depender do auxílio de terceiros; 75 pontos, quando o avaliado tem possibilidade de praticar a atividade de forma modificada ou adaptada; e 100 pontos indicativos de ausência de restrição ou limitação, com total independência para realização da atividade.

A tabela de atribuição de pontos, a ser utilizada na avaliação funcional e no exame médico pericial, é dividida em sete domínios: sensorial; comunicação; mobilidade; cuidados pessoais; vida doméstica; educação, trabalho e vida econômica; e socialização e vida comunitária.

Após obtida a primeira pontuação, sobre ela incide a variação decorrente do Modelo Linguístico Fuzzy, cabendo aos peritos funcional e médico sopesarem as deficiências e a sua relevância na vida do segurado nos respectivos domínios, a saber: a) deficiência auditiva, aplicável aos domínios da comunicação e socialização; b) deficiência intelectual, cognitiva e mental, em face do domínio da vida doméstica e socialização; c) deficiência motora, analisada na esfera da mobilidade e dos cuidados pessoais; e d) deficiência visual, sob o ângulo do domínio da mobilidade e da vida doméstica.

A partir desta constatação, será aferido o grau de deficiência, na forma estabelecida pela Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU Nº 1, de 27/01/2014, decorrente da pontuação de ambos os laudos, que aponte especificamente: a) deficiência grave: pontuação ≤ 5.739; b) deficiência moderada: pontuação ≥ a 5.740 e ≤ a 6.354; c) deficiência leve: pontuação ≥ a 6.355 e ≤ a 7.584; ou d) insuficiente para concessão do benefício: pontuação ≥ a 7.585.

DA APELAÇÃO DO INSS E DEMAIS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA

As demais matérias veiculadas em ambos os recursos de apelação, inclusive no tocante à prescrição, serão analisadas em conjunto.

Prossigo.

Anote-se, desde logo, que a jurisprudência do C. STJ estabilizou a aplicação do princípio tempus regit actum, que deve orientar o reconhecimento e a comprovação do tempo de trabalho segundo a aplicação da legislação de regência vigente à época do exercício do labor, cujo interregno passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido, definindo, ainda, para eventual conversão de tempo, a lei em vigor ao tempo da aposentação. Precedentes: C. STJ, REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, j. 14/5/2014, DJe 5/12/2014; REsp 1.151.363, Terceira Seção, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 05/04/2011.

Aposentadoria por tempo de contribuição

A Constituição da República previa na redação original do artigo 202, I e II, e § 1º, a aposentadoria por tempo de serviço, concedida com proventos integrais, após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho, ao homem, e, após 30 (trinta), à mulher, ou na modalidade proporcional, após 30 (trinta) anos de trabalho, ao homem, e, após 25 (vinte e cinco), à mulher.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998 (EC 20/1998), extinguiu a possibilidade de aposentação mediante a contagem do tempo de serviço, passando a ordem jurídica nacional a dispor sobre a aposentadoria por tempo de contribuição, além de não mais admitir a antecipação da aposentadoria com proventos proporcionais aos novos segurados ingressos no sistema.

Em homenagem ao princípio constitucional do direito adquirido, inserto no artigo 5º, XXXVI, da CR, aplicável inclusive na esfera previdenciária, conforme o teor da Súmula 359 do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), (j. 13/12/1963, ED no RE 72.509, j. 30/03/1973), foi reconhecido o direito adquirido à aposentadoria, pelas regras anteriores à Reforma Previdenciária implementa pela EC 20/1998, aos filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e que tivessem cumprido os requisitos à jubilação até a sua publicação, em 16/12/1998. Foi admitida, portanto, a contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição, consoante o artigo 4º da EC 20/1998, e o artigo 55 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS).

Assim, o direito à aposentadoria proporcional foi preservado aos que já se encontravam filiados ao RGPS, sem implementar os requisitos do artigo 52 da LBPS, contanto que cumprissem os requisitos da regra de transição do artigo 9º da EC 20/1998, a saber: contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; além de um "pedágio" adicional de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional, na data de entrada de vigência da emenda. Esse é, inclusive, o teor do artigo 187 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, o Regulamento da Previdência Social (RPS).

No que toca à aposentadoria integral, segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito aos segurados inscritos no RGPS que não preencheram os requisitos antes da vigência da emenda, pelas regras de transição permanentes, sendo necessário demonstrar o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, ressaltando-se que a exigência de comprovação da idade mínima não prevaleceu.

A Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019 (EC 103/2019), implementou nova Reforma Previdenciária, que extinguiu a aposentadoria por tempo de contribuição, passando a disciplinar a aposentadoria programada, com exigência de novos requisitos.

Foi alterado o artigo 201, § 7º, da CR, que passou a ter a seguinte redação, verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

(...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição;

II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

A EC 103/2019 assegurou em seu artigo 3º a aposentadoria por tempo de contribuição àqueles que preencheram as condições em data anterior a sua vigência, que se deu a partir da publicação, em 13/11/2019.

Foi garantida, também, a possibilidade de concessão do direito à aposentadoria àqueles que, embora já filiados ao RGPS, ainda não haviam implementado os requisitos até a data da entrada em vigor da nova Reforma Previdenciária, desde que observada uma das quatro regras de transição criadas pelos artigos 15, 16, 17 e 20, da EC 103/2019.

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.

 Do período especial de labor - Síntese da comprovação do tempo de trabalho especial

O reconhecimento do trabalho especial será possível, considerada a evolução legislativa, nos seguintes termos:

1) até 28/04/1995: com fulcro na Lei n. 3.807, de 26/08/1960 (LOPS), e suas alterações; e, posteriormente, a Lei n. 8.213, de 24/07/1991, em sua redação original, pela presunção da especialidade do trabalho, mediante o enquadramento da atividade, considerada a ocupação profissional ou a exposição a agentes nocivos, segundo as normas de regência da época, especialmente os Decretos n. 53.831, de 25/03/1964 e n. 83.080, de 24/01/1979. Admitida qualquer meio probatório, inclusive, mediante os antigos formulários, que vigoraram até 31/12/2003, independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

2) a partir de 29/04/1995: entrou em vigor a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que alterou o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, e extinguiu a presunção da especialidade das atividades por categoria profissional, passando a ser imprescindível a demonstração por qualquer meio de prova da submissão aos agentes insalubres, considerando-se suficiente a apresentação de formulários padrão (IS SSS-501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030) preenchidos pela empresa (artigo 272 da IN INSS n. 128, de 28/03/2022), independentemente de laudo técnico, à exceção dos agentes calor, frio e ruído.

3) a partir de 11/12/1997: tem efetividade o Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, que regulamenta a Lei n. 9.528, de 10/12/1997, o qual convalidou a MP n. 1.523, de 11/10/1996, diversas vezes reeditada, e republicada pela MP n. 1.596-14, de 10/11/1997, exigindo para o reconhecimento de tempo de serviço especial a prova qualificada da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário padrão elaborado com supedâneo em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica.

4) a partir de 01/01/2004: é obrigatória a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma do § 4º do artigo 58 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, com redação da Lei n. 9.528, de 10/12/1997, regulamentado pelo artigo 68 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, e, inicialmente, pelas IN INSS ns. 95, 99 e 100, de 2003, depois pelo artigo 128 da IN INSS 128, de 28/03/2022.

Da conversão do tempo de trabalho 

Após o reconhecimento do período laborado em condição comum ou especial, passa-se à utilização do respectivo interregno, mediante a conversão do tempo, para fins da aposentadoria. Entretanto, após a EC 103/2019, não há previsão na ordem jurídica nacional do direito à conversão de tempo de serviço.

A possibilidade de conversão de tempo comum em especial, com fulcro na redação original do artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, denominada conversão inversa, permaneceu hígida até ser suprimida na data da publicação da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, passando a ser vedada a partir de 29/04/1995.

No que toca à conversão do tempo especial em comum, o artigo 25, § 2º da EC 103/2019, reconheceu essa possibilidade, porém tão somente até a data de entrada em vigor da Reforma Previdenciária da EC 103/2019, em 13/11/2019, proibindo a conversão de tempo laborado após esta data, verbis:

Art. 25 (...)  § 2º “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”.

Vale rememorar que o assunto foi objeto de discussões. A celeuma iniciou-se a partir da entrada em vigor do artigo 28 da MP n. 1.663-10, de 28/05/1998, que havia revogado em parte o artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, vedando, naquela ocasião, a possibilidade de conversão de tempo especial em comum. No entanto, após diversas reedições, a norma revogadora foi suprimida da Lei n. 9.711, de 20/11/1998, remanescendo na ordem jurídica a possibilidade de convolar, garantida pelo teor do § 5º do artigo 57 da LBPS. 

Assim, o C. STJ consolidou o entendimento sobre o direito do trabalhador à conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de concessão de aposentadoria, no julgamento do REsp n. 1.151.363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, (j. 23/03/2011, pub. 05/04/2011, t. j. 10/05/2011), cristalizando as teses dos Temas 422 e 423, verbis:

Tema 422/STJ: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. 

Tema 423/STJ: A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 

Ainda, tratando novamente da questão, o C. STJ deliberou a respeito da lei aplicável ao pedido de conversão do período de trabalho especial em comum e vice-versa, no julgamento do REsp n. 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, firmando entendimento de que deve prevalecer a legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, conforme a tese do Tema 546/STJ: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Primeira Seção, j. 24/10/2012, DJe 19/12/2012, t. j. 08/01/2018).

Colhe-se da ementa do v. acórdão que: “(...) o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço”.

Esse entendimento foi ratificado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração: EDcl no REsp 1.310.034/PR, j. 26/11/2014; e EDcl nos EDcl no REsp 1.310.034/PR, j. 10/06/2015, t. j. 08/01/2018. 

Nesse diapasão, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à contagem sob a égide da norma jurídica em vigor no momento da prestação. Entretanto, o direito à conversão deve se submeter à disciplina vigente por ocasião do perfazimento do direito à aposentação.

Do equipamento de proteção individual (EPI)

O exame da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) passou a ser exigido para fins de aferição da intensidade do agente agressivo e, consequentemente, caracterização do tempo especial, a partir da edição da MP n. 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da LBPS.

Dessa forma, somente após 03/12/1998 a informação relativa ao EPI eficaz passou a conceder supedâneo ao INSS para afastar a especialidade do labor.

No entanto, a discussão sobre o uso de EPI eficaz encontra-se balizada pelo C. STF no julgamento do ARE n. 664.335, Rel. Ministro LUIZ FUX, sob os auspícios da repercussão geral, tendo sido cristalizadas duas teses do Tema 555/STF: (i) “a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”; (ii) “a segunda tese  fixada (...): na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. (ARE 664335, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, trâns. julg. 04/03/2015)

Assim, segundo a ratio decidendi fixada pelo Tema 555/STF, na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI, embora atenue os efeitos prejudiciais, seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor admitir a especialidade do labor, até porque, no caso de divergência ou dúvida, a premissa é pelo reconhecimento do direito à especialidade do trabalho.

Nesse sentido é o entendimento desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO.

3. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

(...) 8. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv 5255662-30.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 03/02/2022, DJEN: 09/02/2022)

Da prévia fonte de custeio

A matéria foi pacificada pelo C. STF no mesmo julgamento do ARE 664.335/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, (j. 04/12/2014, publ. 12/02/2015, t. j. 04/03/2015), quando foi afastada a alegação de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial.

É sabido que o recolhimento das contribuições previdenciárias constitui obrigação do empregador. Incabível, pois, penalizar o trabalhador pela ausência do pagamento de tributos por parte da empresa, vez que a Autarquia Previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus créditos, especialmente as contribuições sociais destinadas ao custeio da aposentação especial, na forma do artigo 57, §§ 6º e 7º, da LBPS, c/c os artigos 22, II, e 30, I, da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, que institui o Plano de Custeio da Previdência Social, essa é a ratio decidendi do referido precedente obrigatório.

Da data do início do benefício (DIB)

Cumpre reiterar que o reconhecimento do direito à contagem do tempo especial deve ser norteado pelo momento que se consolidou a efetiva prestação das atividades especiais, porquanto o trabalhador incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do interregno como especial.

O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582, cuja ementa foi assim redigida, verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15).

No entanto, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, o C. STJ afetou os Recursos Especiais ns. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para definição do Tema 1.124/STJ: “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Assim, quando se verificar que a parte autora apresentou documentos do labor em condições especiais que não figuraram no requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema n. 1.124/STJ.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a E. Décima Turma: AC n. 0002775-35.2015.4.03.6113/SP, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, publ: 16/02/2022.

Da exposição ao agente agressivo ruído

O reconhecimento do exercício de trabalho sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído depende dos níveis de pressão sonora durante o desempenho da atividade laboral, dos meios de prova, da habitualidade e permanência do labor e da metodologia, cuja aferição deve observar as normas de regência vigentes ao tempo da prestação do serviço, conforme os precedentes obrigatórios do C. STJ, especialmente cristalizados nos Temas 534, 694 e 1083/STJ.

Quanto aos níveis de tolerância

1) até 05/03/1997, data da edição do Decreto n. 2.172/1997, incidem as normas do Decreto n. 53.831/1964, item 1.1.6. do Quadro Anexo, no Decreto n. 83.080/1979, item 1.1.5. do Anexo I: ruído superior ou igual a 80 dB(A) (oitenta decibéis);

2) de 06/03/1997 até 18/11/2003, data da publicação do Decreto n. 2.172/97, item 2.0.1. do Anexo IV; e durante a vigência do Decreto n. 3.048/99, item 2.0.1. do Anexo IV: ruído superior ou igual a 90 dB(A) (noventa decibéis);

3) a partir de 19/11/2003, data da publicação do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, item 2.0.1. do Anexo IV: ruído igual ou superior a 85 dB(A) (oitenta e cinco decibéis).

Não há que se falar em aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, para reduzir o limite de tolerância a ruído de 90 para 85 decibéis, conforme assentou o C. STJ no Tema 694, com fulcro no princípio tempus regit actum, sob pena de ofensa ao artigo 6º da LINDB, (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 14/5/2014, DJe de 5/12/2014).

Quanto à comprovação da efetiva exposição ao ruído

a) até 31/12/2003, é de rigor a prova da medição prática dos níveis sonoros deve constar de laudo técnico indicativo da insalubridade decorrente do ruído, exceto na hipótese de apresentação do PPP, por força da orientação firmada pelo C. STJ, acima referida, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição 10.262, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 16/02/2017;

b) a partir de 01/01/2004: deve ser observada a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu não somente os formulários, mas, inclusive, o laudo pericial, porque é elaborado com fundamento no LTCAT.

Quanto à habitualidade e permanência

1) até 28/04/1995: não é exigido o caráter habitual e permanente da exposição na aferição do agente nocivo, por ausência de previsão legal;

2) a partir de 29/04/1995: entrou em vigor a Lei n. 9.032, de 28/04/1995, que alterou o § 3º do artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, passando a exigir que o trabalho sob o efeito do agente nocivo seja permanente, não ocasional nem intermitente, conforme o C. STJ assentou no Tema 534/STJ, acima referido.

Nesse sentido, enfatiza o C. STJ que: "a permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/1995, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991", (AgInt REsp 1.695.360/SP, rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, j. 1º/04/2019, DJe 03/04/2019)

Cabe referir que não há no PPP um campo específico para anotação do caráter habitual e permanente da exposição, o que não impede o reconhecimento da natureza especial do labor, porquanto o artigo 65 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, admite que essas condições emanam do trabalho exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

No que toca à metodologia de exposição:

1) até 18/11/2003, considera-se o nível máximo de ruído segundo o item 6 do Anexo I da NR-15/MTE, admitindo-se o denominado critério "pico de ruído", a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN);

2) a partir de 19/11/2003, com a edição do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação ao § 11 do artigo 68 do Decreto n. 3.048/1999, foi estabelecida a metodologia da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, na forma da Norma de Higiene Ocupacional n. 1 (NHO 01), itens 5.1.1.1; 6.4; e 6.4.3, alusiva ao Nível de Exposição Normalizado (NEN), admitindo-se a metodologia da NR-15, nos casos de ausência de indicação desse critério no documento.

Esse é o entendimento pacificado pelo C. STJ no julgamento dos REsps 1.886.795 e 1.890.010, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, (DJe 25/11/2021), que firmou o Tema 1083/STJ: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Dessa forma, o C. STJ cristalizou a compreensão de que a exposição ao agente nocivo ruído, para fins de reconhecimento da especialidade do tempo de labor, deve ser cotejada segundo o Nível de Exposição Normalizado (NEN), admitindo, ainda, quando ausente essa informação, a adoção do critério do nível máximo do ruído (ruído de pico), conforme a NR-15/MTE, desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, o que não implica a exigência de natureza constante e ininterrupta.

Ressalte-se que a metodologia indicada nos documentos técnicos, (formulários, PPP e LTCAT), firmados por profissionais qualificados, tem presunção de veracidade, sobretudo quando o PPP não for impugnado em sede administrativa, nem tampouco exigidos outros documentos complementares, conforme o artigo 281, § 5º, da IN INSS n. 128, de 28/03/2022. Ademais, é atribuição da empresa a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário na forma estabelecida pelo INSS, na forma do artigo 58, § 1º, da LBPS, razão por que compete à Autarquia Previdenciária realizar todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações impostas pela legislação previdenciária, e a imposição da multa por seu eventual descumprimento, por força do artigo 125-A da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, incluído pela Lei n. 11.941, de 27/05/2009.

A esse respeito decidiu o C. STJ: “(...) o segurado, à evidência, não pode ser punido no caso de ausência do correto recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador, nem pela falta ou falha do INSS na fiscalização da regularidade das exações. Precedentes”. (REsp n. 1.502.017/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 4/10/2016, DJe 18/10/2016).

Ademais, a redação anterior do Enunciado 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), em vigor até 25/03/2021, permitia que constasse do PPP a técnica utilizada e a respectiva norma, sem qualquer especificação, aceitando, portanto, a eventual ausência de referência ao NEN. Foi somente em 26/03/2021 que se deu a reedição do enunciado para consignar a necessidade de fazer “constar no PPP o nível de ruído em Nível de Exposição Normalizado - NEN ou a técnica/metodologia "dosimetria" ou "áudio dosimetria" (RES. Nº 33/CRPS, DE 26/03/2021)” de forma que o INSS não recusava o PPP por ausência de histograma, memória de cálculo ou utilização do Nível de Exposição Normalizado.

Sob essa perspectiva, e observando a ratio decidendi contida no Tema 1.083/STJ, é de rigor aferir a intensidade do ruído segundo a metodologia do Nível de Exposição Normalizado (NEN) da NHO-01 da FUNDACENTRO, bem da NR-15, porquanto o § 3º do artigo 57 da LBPS não conduz à necessidade de exposição ininterrupta ao fator de risco.

Evidentemente, há que se fazer a distinção quando se verificar que a variação entre níveis de efeito sonoro alcança intervalos acima dos limites que a lei estabelece como indicativa de indiscutível lesividade.

Dos agentes químicos e hidrocarbonetos

O trabalho exercido com exposição habitual e permanente aos agentes químicos hidrocarbonetos, seus derivados e outros tóxicos inorgânicos é considerado especial conforme estabelecido nos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto n. 53.831/64; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos, outros tóxicos inorgânicos e poeiras mineiras, tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à composição dos agentes.

Apresentado esse panorama legal, passemos ao exame do acervo fático-probatório produzido nos autos.

Do caso concreto quanto à deficiência: No caso dos autos, pretende a parte autora o reconhecimento de deficiência, ao passo que a sentença não a reconhece haja vista que a pontuação obtida foi de 8.025, portanto maior que 7.585 pontos.

Apela a parte autora sob o fundamento de que a deficiência teria sido devidamente caracterizada - CID 10 M75.5 BURSITE DO OMBRO, G56.0 SÍNDROME DO TÚNEL DO CARPO BILATERAL, G56.1 OUTRAS LESÕES DO NERVO MEDIANO, M65.8 OUTRAS SINOVITES E TENOSSINOVITES -, requerendo, ao fim, a procedência do pedido, garantindo-lhe a opção pelo benefício mais vantajoso.

Sob tal perspectiva, verifica-se que no âmbito do laudo socioeconômico (ID 263745825) foi atribuído o total de 3.950 pontos, com base nos critérios de domínio sensorial (200 pontos), comunicação (500 pontos), mobilidade (750 pontos), cuidados pessoais (800 pontos), vida doméstica (425 pontos), educação, trabalho e vida econômica (475 pontos) e socialização e vida comunitária (800 pontos).

Do laudo médico, concluiu-se que:

“Pelo visto e exposto concluímos que:

• A Periciada é portadora de doença inflamatória em ombros e punhos;

• Não há repercussão clínica funcional da doença alegada;

• Não há incapacidade para o trabalho ou para as atividades laborativas;

• Não há deficiência física”.

Da análise do laudo pericial (ID 263745827), nota-se que embora o laudo reconheça, em determinada passagem, a “amputação parcial de falange distal de 3º quirodáctilo da mão direita”, a deficiência não lhe acarreta maiores limitações, totalizando a soma de 4.075 pontos, com base nos critérios de domínio sensorial (200 pontos), comunicação (500 pontos), mobilidade (775 pontos), cuidados pessoais (800 pontos), vida doméstica (500 pontos), educação, trabalho e vida econômica (500 pontos) e socialização e vida comunitária (800 pontos) (ID 262245656).

Assim, conforme consignado na sentença, a soma dos referidos parâmetros em 8.025 pontos, ultrapassa o limite de 7.585 pontos, consoante estabelecido na Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU N. 1, de 27/01/2014, a evidenciar o descabimento do benefício previsto na Lei Complementar n. 142/13.

Neste ponto, não merece reparo a sentença combatida, de modo que a deficiência alegada não há de ser reconhecida.

Do caso concreto no tocante à aposentadoria com conversão do tempo especial em comum

Trata-se de ação previdenciária visando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência, bem como reconhecimento de labor especial, com posterior concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência ou, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com a consideração dos períodos de atividades especiais com sua respectiva aposentadoria em tempo comum.

A sentença de parcial procedência reconheceu como especiais os períodos de 25/05/1992 a 01/02/1994, 29/12/2008 a 28/02/2012 e 30/04/2016 a 16/07/2018 e houve por bem condenar o INSS a conceder ao Autor a aposentadoria por tempo de contribuição integral pelas regras anteriores a EC nº 103/2019 desde a citação realizada em 08/02/2021 e renda mensal inicial fixada em 100% (cem por cento) do salário de benefício, observando-se, se o caso, o disposto no art. 29-C, I, da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.183/2015.

Apela o INSS afirmando o não preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, requerendo o afastamento do trabalho em condições especiais, e a autora pelo reconhecimento do período de 01/05/2003 a 30/09/2003 como especial.

Quanto aos períodos em discussão, acerca dos quais se litiga a respeito do reconhecimento da atividade como especial, nos termos do PPP acostado aos autos (ID nº 44500083), está demonstrada a exposição ao ruído acima dos limites legais nos períodos de 25/05/1992 a 01/02/1994 (81dB) e 29/12/2008 a 28/02/2012 (86,5dB a 89,5dB).

Conforme corroborado pela sentença, no período de 30/04/2016 a 16/04/2018, foi comprovada exposição ao benzeno, substância que, independentemente do nível de exposição, está prevista na NR-15, Anexo 13-A, Portaria MTE nº 3.214/78, justificando o tempo como especial.

Por outro lado, diversamente da conclusão aposta na sentença no sentido de que “Melhor sorte não assiste a Autora, no tocante ao período de 01/05/2003 a 30/09/2003, pois esteve exposta ao ruído e agentes químicos do Anexo 11 da NR-15, sempre inferiores aos limites legais”, a exposição ao xileno e tolueno deve ser considerada para efeito de trabalho especial.

Com efeito, as duas substâncias contêm benzeno, um hidrocarboneto aromático, comportando, portanto, análise qualitativa e não quantitativa, de modo que sua exposição deve ser enquadrada na NR-15 Anexo 13-A.

O período de 01/05/2003 a 30/09/2003 foi laborado em exposição a mencionados agentes químicos, na forma do que consta do PPP assinado por profissional legalmente habilitado (ID 263745803), o que também enseja a contagem do tempo como especial.

Nesse sentido:                               

 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS POTENCIALMENTE CANCERÍGENOS. MERA INIDICAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) DA EFICÁCIA DO EQUIPAMENTE DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS À SAÚDE. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Em face do provimento do agravo em recurso especial nº 1.911.097/SP, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, deve ser suprida a omissão constada no acórdão proferido pela Décima Turma deste E. Tribunal.

2. Aponta-se o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido pelo demandante, conforme código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, nos períodos de 15.06.1988 a 28.06.1991, 01.04.1996 a 22.03.2001, 19.11.2003 a 22.09.2010 e 02.01.2012 a 10.07.2013, por exposição permanente a diversos agentes químicos prejudiciais à saúde, tais como tolueno, xileno, acetona, solventes e querosene.

3. Constou nos PPP’s analisados a marcação de um “S” no campo “15.7”, indicando a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) Eficaz pelo autor. Todavia, a jurisprudência firmada por esta E. Décima Turma entende que a mera indicação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) da existência de EPI eficaz não afasta, por si só, a caracterização de atividade especial desempenhada pelo segurado. Isso porque, para afastar a especialidade do trabalho, deveriam ser apresentadas provas da entrega e do uso dos equipamentos de proteção, por toda a jornada de trabalho do empregado, o que não se coaduna com a situação dos autos.

4. A apuração do contato com hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, e a manipulação habitual e permanente de substâncias potencialmente cancerígenas (benzeno, tolueno e xileno, etc.) encontra-se caracterizada pela insalubridade no grau máximo, nos termos do Anexo nº 13, da NR-15, Portaria MTE nº 3.214/78, justificando a contagem do tempo especial, independentemente do nível de concentração, a teor do artigo 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999.

5. Não sendo comprovado pelo INSS a total neutralização dos agentes químicos nocivos existentes no ambiente de trabalho do segurado, entende-se ser devida a manutenção da especialidade dos trabalhos executados nos períodos de 15.06.1988 a 28.06.1991, 01.04.1996 a 22.03.2001, 19.11.2003 a 22.09.2010 e 02.01.2012 a 10.07.2013.

6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005434-64.2016.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 12/06/2024, DJEN DATA: 17/06/2024)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO TOLUENO. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

3.O tolueno é agente nocivo previsto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64. Nos termos do §4º do art. 68, do Decreto 3.048/99 com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas cancerígenas justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Sobretudo que os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 e da do Ministério do Trabalho e da Portaria Interministerial 9, de 7/10/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

4. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

5. O tempo de contribuição computado administrativamente, satisfaz a carência exigida pelo Art. 25, II, da Lei 8213/91.

6. Preenchidos os requisitos, a autora faz jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

(...)

11. Apelação provida em parte.

(TRF3, AC nº 2119587 / SP, 0043695-33.2015.4.03.9999, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2018)                               

No que concerne às anotações sobre a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, as informações do PPP não são idôneas para descaracterizar a natureza especial do labo, porquanto não há dados sobre a real eficácia do EPI, nem tampouco provas de que o tipo de equipamento utilizado foi realmente suficiente para eliminar ou mitigar a nocividade dos agentes nocivos descritos. Ademais, como assentado pelo C. STF no Tema 555/STF, na hipótese de dúvida ou divergência é de rigor o reconhecimento da especialidade do trabalho.

Acrescente-se que a C. Corte Suprema, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, também rechaçou a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI, consoante o Tema 555/STF.

Dessa forma, deverá ser mantido o reconhecimento dos períodos de 25/05/1992 a 01/02/1994, 29/12/2008 a 28/02/2012 e 30/04/2016 a 16/07/2018 como laborados em condições especiais, conforme sentença, sendo de rigor o reconhecimento também do período de 01/05/2003 a 30/09/2003 como especial, nos termos da jurisprudência colacionada.

Contudo, mesmo contabilizado o tempo adicional especial convertido para tempo comum pelo fator de conversão 1,20, na data da DER a autora ainda não havia implementado 30 (trinta) anos de contribuição.

Note-se que a sentença afirma que um dia antes da EC 103/2019, ou seja, em 12/11/2019, a autora, considerado o tempo de serviço especial reconhecido em sentença, perfazia “30 anos, 4 meses e 16 dias, suficiente à concessão de aposentadoria integral pelas regras anteriores a EC nº 103/2019”. Com o reconhecimento do período de 01/05/2003 a 30/09/2003 como especial, o tempo que a autora já havia completado em 12/11/2019, um dia antes da EC 103/2019, se torna ainda maior, perfazendo 30 anos, 5 meses e 4 dias, sendo inconteste seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

Não há que se falar em aplicação da técnica da reafirmação da DER sedimentada no Tema 995/STJ.

Uma vez que a fixação da DIB se dá antes do ajuizamento da ação, sem notícias de interposição de recurso administrativo, o marco originário para a concessão do benefício não deverá ser a data do preenchimento dos seus requisitos, mas sim a da citação, quando o INSS passou a ter conhecimento acerca da nova pretensão da parte autora. Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.973.941/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/3/2022: 

"Na espécie, entretanto, ao que se tem dos autos, a parte autora implementou os requisitos necessários à concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas antes do ajuizamento da ação.  

Assim, é caso de se aplicar entendimento consagrado nesta Corte no sentido de que, na ausência do preenchimento dos requisitos necessários à obtenção de benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo e, tendo sido reconhecido o direito por meio de posterior ajuizamento de ação judicial, o termo a quo do benefício será a data da citação válida. Destaca-se que, nas hipóteses em que houve implementação dos requisitos somente após o requerimento administrativo, este é tido por inexistente". 

Prosseguindo, frise-se que a DER é de 04/04/2019 e, não obstante a autora tenha requerido aposentadoria da pessoa com deficiência por tempo de contribuição, houve juntada aos autos administrativos do PPP, além do que, internamente, antes do INSS negar o benefício à autora, o processo administrativo passou pela análise da atividade especial (fl. 35 do pdf. de ID 263745804).

Logo, não incide a questão submetida ao crivo do C. STJ no exame do Tema 1.124/STJ uma vez que as provas de tempo especial foram submetidas à administração, ainda que, precipuamente, em pedido de aposentadoria da pessoa com deficiência.

No caso haverá direito à renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso I, da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.876/1999, com incidência do fator previdenciário uma vez que não atingido o sistema de pontos (igual ou maior a 85 em sendo mulher).

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Nada obstante o artigo 24 da EC n. 103/2019 vede a acumulação de pensão por morte com outros benefícios, referido procedimento deve ser realizado na via administrativa perante o INSS, não havendo que se condicionar a concessão judicial do benefício ora pleiteado à apresentação da autodeclaração a que alude a Portaria nº 450/2020 da Presidência do INSS, não prosperando, também, esta alegação da autarquia em seu apelo.

O termo inicial dos efeitos financeiros deve ser mantido desde a citação, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021, a partir de quando será aplicada da taxa SELIC.

Ajuizada a presente ação em 25/01/2021, não decorrido nem um ano da data do indeferimento administrativo, em 19/04/2020 (ID 263745804 – p. 43), inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal arguida pelo INSS.

Das custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996.

Dos honorários advocatícios

De rigor a manutenção dos honorários advocatícios fixados na origem, nos seguintes termos: “Em face da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que serão arbitrados quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, sujeitando-se, contudo, a execução da Autora ao disposto no art. 98, VI, §3º do CPC”.

Em suma, os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC e a Súmula 111 do e. STJ.

Prequestionamento

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinale-se não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da autora para reconhecer o período de 01/05/2003 a 30/09/2003 como laborado em condições especiais, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.