PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS E RUÍDO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADES ESPECIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso autárquico e de ofício, especificar a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo INSS, contra a sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para:

O INSS apelou requerendo, preliminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que a tutela seja suspensa até que a decisão definitiva do tribunal, sob alegação de que não há provas do labor especial, nem que o núcleo familiar do autor se encontre em situação de penúria social ou vulnerabilidade social. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, sob os seguintes argumentos: (i) o autor esteve exposto ao agente agressivo ruído dentro do limite legal na grande maioria dos períodos que almeja serem reconhecidos; (ii) no que se refere aos agentes químicos, deve ser afastada a especialidade do labor, pois não comprovada quantitativamente; (iii) o PPP é inválido, eis que não subscrito por médico ou engenheiro do trabalho.

Com contrarrazões da parte autora, os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que a apelação foi interposta no prazo legal e, ainda, que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita.

É o relatório.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Por primeiro, recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

PRELIMINAR DA SUSPENSÃO DA TUTELA - EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

O INSS requereu, preliminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que a tutela seja suspensa até que sobrevenha decisão definitiva do tribunal, pois não há provas do labor especial, nem que o núcleo familiar do autor se encontre em situação de penúria social ou vulnerabilidade social.

A princípio, destaco que na hipótese de ação que tenha por escopo a obrigação de fazer, se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento. A tutela assegura a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes.

Assim, trata-se de matéria tocante ao mérito e com ele será apreciada.

Passo, pois, à análise da matéria de fundo.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial . Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DA EXPOSIÇÃO DA PARTE AUTORA AOS AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. DA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA APELADA NO QUE TANGE AOS PERÍODOS RECONHECIDOS COMO ESPECIAIS.

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Delineado esse quadro normativo, já se pode analisar cada um dos períodos sub judice.

O autor pretende o reconhecimento de labor especial nos períodos de 12/09/1989 31/01/1991 e 02/01/1995 a 18/02/2015, laborados na Panasonic do Brasil Ltda. e a concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (18.02.2015).

Na r. sentença foi reconhecido o caráter especial da atividade exercida nos períodos compreendidos entre 12/09/1989 a 31/01/1991 e de 02/01/1995 a 18/12/2014, que deverão ser averbados pelo INSS e acrescidos aos demais já reconhecidos na via administrativa, concedeu o benefício de aposentadoria especial requerido através do NB nº171.608.319-0, desde a DER (18/02/2015).

O INSS requer a reversão do julgado, alegando que: (i) a exposição ao agente ruído se deu dentro dos limites de tolerância; (ii) labor exercido sob a exposição de agentes químicos não pode ser reconhecido, pois não foram avaliados de forma quantitativa; e (iii) o PPP apresentado não é valido, eis que não subscrito por médico ou engenheiro do trabalho.

Vejamos:

a) Consta do PPP e do laudo técnico que no período de 12/09/1989 a 31/01/1991, o autor exercia a atividade de auxiliar industrial, submetido de forma habitual e permanente aos agentes químicos fumos metálicos. Sem a menção de uso de EPI (fls. 32/36).

É reconhecido como especial o período de trabalho em que o indivíduo fica exposto, de forma habitual e permanente, ao agente químico hidrocarboneto e outros compostos de carbono, consoante disposto nos códigos 1.2.11, do Quadro do Decreto nº 53.831/64, e 1.2.10, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, o que significa dizer que o intervalo em destaque deve ser reconhecido como especial.

Vale dizer que, segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

Nesse sentido é o entendimento desta Colenda 7ª Turma de Julgamentos:

Assim, para esse período, para o agente nocivo químico, por ser qualitativo, não há que se falar em medição de intensidade, constando do PPP e Laudo Técnico (emitidos em 18/12/2014 e 15/01/2015, respectivamente), a efetiva exposição sofrida pelo autor, de modo habitual e permanente.

Observo que não há comprovação de uso e controle efetivos de EPI capazes de neutralizar o agente nocivo a que o autor esteve exposto.

Assim, reconheço como atividade especial, pela exposição a agente químico, o período de 12/09/1989 a 31/01/1991.

DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO NO PERÍODO DE 02/01/1995 A 18/12/2014, NA FUNÇÃO DE OPERADOR DE MÁQUINAS NA EMPRESA PANASONIC

b) Período de 02/01/1995 a 13/07/1997: 94 dB

c) Período de 14/07/1997 a 10/02/2009: 93,2 dB

d) Período de 11/02/2009 a 18/12/2014: 95,7 dB

Como já explanado, de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

Diante da exposição superior a 90 dB, todo o período de 02/01/1995 a 18/12/2014, data da emissão do PPP (fls. 32/33) deve ser reconhecido como especial, diante da exposição a exposição em patamares elevados do agente agressivo ruído.

Ressalto, por fim que, o laudo técnico não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

O fato de o PPP não ser assinado por médico e/ou engenheiro não o torna irregular. A legislação apenas exige que haja menção a tais profissionais e que o PPP seja elaborado segundo laudo técnico. No caso, o empregador forneceu laudo técnico, que serviu de fundamento para preenchimento do PPP aqui levado a efeito, o qual foi devidamente elaborado e assinado por médico do trabalho (fls. 33/36). Logo, não há como se acolher a impugnação lançada pela autarquia contra o PPP apresentado pelo autor.

Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma:

Nessa toada, saliento que, como não consta do PPP campo específico referente à efetiva exposição do segurado durante sua jornada de trabalho a agente nocivo, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, considerando que a responsabilidade pela elaboração do documento é do empregador, na forma determinada pelo INSS, o qual não prevê tal anotação, não pode ser transferido ao trabalhador o ônus decorrente da ausência desta observação.

Ressalto que pelas atividades desempenhadas, tudo isso constante dos PPPs apresentados, fica evidente que a parte autora exercia seu labor exposta de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao agente nocivo ruído e hidrocarbonetos, nos períodos reconhecidos.

Esta Colenda Turma já se pronunciou a respeito do tema, exatamente nos termos traçados neste voto:

Por tais razões, rejeitos as impugnações lançadas pelo INSS.

Dessa forma, seja pela exposição a agentes químicos, seja pelo ruído, mantenho todos os períodos reconhecidos como exercidos em condições especiais na r. sentença, ressaltando que os períodos de 01/02/1991 a 31/10/1993 e 01/11/1993 a 01/01/1995 já haviam sido acolhidos administrativamente.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Somados os períodos reconhecidos como especiais na r. sentença e nestes autos, o autor reúne 25 anos, 3 meses e 9 dias de tempo de contribuição em atividades especiais, em 18/12/2014 (última data reconhecida como especial), conforme planilha anexa, fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial.

TERMO INICIAL

Não houve insurgência quanto ao termo inicial do benefício fixado na r. sentença, pelo que o mantenho tal como lançado, na data do requerimento administrativo, 18/02/2015.

VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ, como fixado na r. sentença.

DOS CONSECTÁRIOS

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral), inclusive, de ofício.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

DA MANUTENÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA RECORRIDA.

Segundo o artigo 300, do CPC/2015, "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ocorre que, no caso dos autos, em consulta ao CNIS, que ora determino a juntada, não é possível constatar que o autor esteja percebendo até atualmente remunerações, pois a última que se observa no sistema é a de julho de 2018.

Levando-se em consideração que não há como se afastar a existência de um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize a revogação da tutela de urgência, mantenho a tutela antecipada deferida na r. sentença.

A par disso, via de regra, a tutela de urgência de natureza antecipada não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (CPC/15, artigo 300, §3°), mas apenas excepcionalmente, tal como ocorre quando se demonstra que tal providência se faz necessária para a subsistência do requerente.

No caso dos autos, há prova nos autos de que a manutenção da tutela se faz necessária para garantir a subsistência da parte, já que, como visto, não possui remunerações desde julho de 2018.

Por tais razões, não vislumbro razões para a revogação da tutela de urgência.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento ao recurso autárquico e de ofício, especifico a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora, nos termos expendidos.

É o voto.