PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/ APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM PARTE DOS PERÍODOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 22/01/2015 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos laborados em condições insalubres e a conseqüente concessão do benefício de aposentadoria especial, ou então a conversão em tempo comum e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 208/211), proferida em 14/10/2016, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como exercido em condições especiais os períodos de 25/07/1986 a 10/09/1993 e 03/12/1998 a 04/03/2013, e condenou o INSS a conceder a aposentadoria especial desde a data do indeferimento administrativo (02/04/2013), considerando contar, o autor, com 25 anos 00 meses e 05 dias no exercício de atividade insalubre, cuja renda mensal inicial deve corresponder a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, conforme o art. 29, II, da Lei n° 8.213/91. Condenou ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso, com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação apurado até a data da sentença.

Por fim, foi concedida a tutela antecipada, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de quarenta e cinco dias.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelação do INSS em que sustenta não restar comprovada a especialidade do labor, pelo que requer a reforma da r. sentença. Se esse não for o entendimento, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da citação, a condenação da parte autora a arcar com parte dos honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca e a revogação da assistência judiciária gratuita

Sem contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Primeiramente, o novo Código de Processo Civil passou a disciplinar o direito à gratuidade da justiça, prevendo em seu art. 98, caput, que será deferida a quem dela necessitar, em razão da insuficiência de recursos para pagar custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios.

No caso em questão, foram concedidos os benefícios da Assistência Judiciária à parte autora.

Analisando os elementos constantes dos autos, reputo que o INSS não se desincumbiu de provar que a parte autora não deveria ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

A mera declaração da parte na petição inicial a respeito da impossibilidade de assunção dos encargos decorrentes da demanda gera presunção relativa do estado de hipossuficiência, bastando para que o juiz possa conceder-lhe a gratuidade, ainda que a representação processual se dê por advogado particular (CPC, art. 99, §§ 3º e 4º).

A prova em contrário, capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração da condição de necessitada do postulante, deve ser cabal no sentido de que possa vir a juízo sem comprometer a sua manutenção e a de sua família. Para tanto, pode a parte contrária impugnar a concessão da benesse, consoante o disposto no art. 100, caput, do CPC.

Frise-se que existindo dúvida em relação à condição econômica da parte autora, deve ser decidido a seu favor, em homenagem aos princípios constitucionais do acesso à justiça e da assistência judiciária gratuita.

E não restou comprovado, por outros meios, que a parte autora pode suportar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. A Autarquia não logrou afastar a presunção de pobreza que milita em favor da parte autora.

Neste mesmo sentido, a jurisprudência:

Assim, mantenho a concessão da assistência judiciária gratuita.

DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, in verbis:

O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

No que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, assim prevê o artigo 55, em seu parágrafo 2º:

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei nº 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91:

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO.

A controvérsia nestes autos se refere aos períodos de 25/07/1986 a 10/09/1993 e 03/12/1998 a 04/03/2013 reconhecidos como insalubres pela r. sentença e a consequente concessão da aposentadoria especial.

Pela documentação juntada aos autos é de se considerar como especiais os interstícios de:

- 25/07/1986 a 31/12/1987 e 01/01/1988 a 10/09/1993, considerando-se que na sua atividade de operador de maquinas de moldar/ auxiliar de moldagem, esteve exposto de forma habitual e permanente a intensidade de ruído de 93 dB(A), conforme formulário DSS 8030 e laudo técnico, respectivamente, de fls. 37/40 e 32/36, enquadrando-se no código 1.1.6 do anexo III do Decreto 53.831/64; apesar de a avaliação ter sido feita em agosto de 1988, consta que não houve alteração do lay out, não havendo, também, alteração dos equipamentos;

- 03/12/1998 a 17/11/2003, uma vez que no seu cargo de operador de usinagem, esteve exposto a intensidade de ruído acima de 90 dB, conforme formulário PPP de fls. 51/52, enquadrando-se no código 2.0.1 do anexo IV dos Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99 e,

- 18/11/2003 a 04/04/2005 e 25/05/2005 a 28/02/2013 (data do requerimento administrativo), tendo em vista que no seu cargo de manutentor e preparador de dispositivos, esteve exposto a intensidade de ruído acima de 85 dB, conforme formulário PPP de fls. 51/52, enquadrando-se no código 2.0.1 do anexo IV do Decreto n° 4.882/03.

Com relação ao interstício de 05/04/2005 a 24/05/2005, este deve ser considerado tempo comum já que o autor encontrava-se afastado das suas atividades laborativas, em gozo de auxílio-doença (fls. 71 e 74), não se encontrando exposto a agentes nocivos.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do trabalho exercido em condições agressivas nos interstícios mencionados; no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

Dessa forma, computando-se os períodos em atividade especial, ora reconhecidos, e somados àqueles já considerados pelo INSS (26/11/1994 a 01/09/1995, 18/02/1986 a 23/07/1986, 01/04/1996 a 05/03/1997 e 01/05/1997 a 02/12/1998 - fls. 150, 152/153 e 156/157) verifica-se contar, o autor, com 24 anos, 11 meses e 16 dias no exercício de atividade especial, sendo, portanto, insuficientes à concessão da aposentadoria especial, que exige tempo mínimo de 25 anos de trabalho.

Passo a analisar o pedido alternativo de conversão dos períodos especiais em tempo comum e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Computando-se os intervalos sujeitos à conversão de especial para comum, com os demais períodos, incontroversos, conforme consta da cópia da CTPS juntada às fls. 100/115 e do extrato de fls. 77, observa-se que o autor conta, até a data do requerimento administrativo, formulado em 28/02/13 (fls. 88), com 35 anos, 01 mês e 20 dias de tempo de serviço/contribuição.

O período em que a parte autora trabalhou registrada é suficiente para lhe garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei n° 8.213/91.

Portanto, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição em sua forma integral, desde a data do requerimento administrativo, considerando-se ter sido esse o momento em que o INSS tomou conhecimento da pretensão da parte autora e que nessa data havia preenchido os requisitos para a concessão do benefício, cuja renda mensal inicial deve ser calculada nos termos do art. 29, I, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99.

Em vista da sucumbência do INSS, mantenho a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios conforme fixados pela r. sentença.

Mantenho parcialmente a tutela antecipada, ressaltando que o beneficio concedido é a aposentadoria por tempo de contribuição, e que o autor conta com 35 anos, 01 mês e 20 dias de tempo de serviço/contribuição na data do requerimento administrativo.

Isso posto, dou parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO