PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO INVERSA. IMPOSSIBILIDADE CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, e negar provimento ao apelo do autor, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Na decisão de fls. 227, determinou-se a remessa dos autos à Contadoria, para fins de cálculo da renda mensal inicial e atual de um dos benefícios pretendidos pelo autor e das diferenças devidas.

Contra tal decisão, a Autarquia interpôs agravo retido (fls. 246/248), alegando, entre outros itens, que os cálculos não poderiam ser acatados, visto que sequer havia sido proferida sentença de procedência do feito e, mesmo que fosse proferida, esta somente produziria efeitos após a confirmação pelo Tribunal.

A sentença julgou parcialmente procedente o feito, para condenar o réu a converter de especial para comum os períodos de 13/06/1983 a 16/10/1995 e de 25/02/1996 a 16/12/1998 (observe-se que foi reconhecida a especialidade das atividades exercidas de 17.12.1998 a 08.01.2007, sem, conduto, reconhecimento do direito à conversão - fls. 252-v/253), bem como a implantar aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, com data de início em 15.05.2013 (data da citação - f. 91), cujo valor, para a competência de 03/2014, passa a ser o constante dos cálculos da Contadoria Judicial (RMI: R$ 2.259,45 e RMA: R$ 2.323,39 - fls. 229/237), que integram a decisão. Condenou o INSS, outrossim, a pagar, após o trânsito em julgado, o valor relativo às diferenças de prestações vencidas, no importe de R$ 27.343,82, devidas a partir da citação (15.05.2013), apuradas até 03/2014, conforme os cálculos da Contadoria Judicial (fls. 229/237), que integram a decisão, corrigidas nos termos do Provimento 64/2005, da Egrégia Corregedoria-Regional da 3ª Região, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês (consoante previsão do novo Código Civil Brasileiro - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a partir da citação válida (Súmula nº 204 do E. Superior Tribunal de Justiça).A presente liquidação se faz em atendimento à determinação constante no Provimento nº 69, de 08 de novembro de 2006, e Provimento nº 71, de 11 de dezembro de 2006, ambos da E. Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região. Concedeu antecipação de tutela. Sem condenação em custas. Fixou os honorários advocatícios em 10% do total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, ao teor da Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor requer a conversão dos períodos de atividade comum em especial e a concessão de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, bem como a majoração dos honorários advocatícios. Não se insurgiu contra o não reconhecimento da possibilidade de conversão de atividades especiais em comuns após 16.12.1998, nem contra os termos da aposentadoria por tempo de contribuição concedida.

A Autarquia requer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido de fls. 246/248. No mérito sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento e conversão, em comum, de atividades especiais no caso dos autos, ressaltando o uso e eficácia de EPI. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, pleiteando, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao apelo, em razão da concessão de tutela antecipada.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Verifico que a questão tratada no agravo retido, na realidade, confunde-se com o mérito (períodos especiais efetivamente reconhecidos e consequente apuração do valor do benefício e dos valores em atraso eventualmente devidos), motivo pelo qual a questão será apreciada oportunamente.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial indicados na inicial, bem como a conversão de períodos de atividade comum em especial, para propiciar a concessão do benefício pleiteado.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Questionam-se os períodos de 13.06.1983 a 16.10.1995 e 25.02.1996 a 08.01.2007, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 13.06.1983 a 16.10.1995 - exposição a agentes nocivos do tipo químico, como amônia, ácido sulfúrico, hidróxido de amônia, sodamida, entre muitos outros, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 70/74;

- 25.02.1996 a 08.01.2007 - exposição a agentes nocivos do tipo químico, como nitrila, dióxido de enxofre, sulfito anidro, formaldeído, entre vários outros, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 75/78.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial nos interstícios acima assinalados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Coletivo e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Quanto ao pedido de conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, em 03.11.2011.

Assentados os aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Não faz, portanto, jus à concessão de aposentadoria especial.

Por outro lado, de acordo com o cálculo constante na sentença (fls. 256), por ocasião da citação o autor perfazia mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição. Faz, assim, jus à aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação.

O valor da renda mensal do benefício, com a revisão concedida, assim como o valor das diferenças, deverá ser apurado por ocasião da liquidação da sentença, merecendo acolhimento, portanto, o agravo retido interposto pela Autarquia.

No que tange aos índices de correção monetária, importante ressaltar que em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Cumpre consignar que não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/3/15, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nºs. 4.357 e 4.425, resolvendo que tratam apenas da correção e juros na fase do precatório.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida, a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs nºs 4.357 e 4.425, que, como assinalado tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

Assim, como a matéria ainda não se encontra pacificada, a correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Acerca da matéria:

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser mantida em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões: 1) dou provimento ao agravo retido interposto pela Autarquia, para consignar que o valor da renda mensal do benefício, com a revisão concedida, assim como o valor das diferenças, deverá ser apurado por ocasião da liquidação da sentença; 2) dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para modificar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da fundamentação, e 3) nego provimento ao apelo do autor. Mantenho a tutela antecipada.

É o voto.