PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONVERSÃO INVERSA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição a partir do primeiro ou do segundo requerimento administrativo, facultando-se ao autor a opção de concessão do benefício com aplicação da regra prevista no art. 29-C da Lei 8213/1991, caso a soma de seu tempo de serviço e idade seja superior a 95 pontos. O pedido envolve reconhecimento de períodos de atividade especial e conversão de tempo comum em especial.

A sentença julgou procedente a ação para reconhecer os períodos trabalhados em condições insalubres e perigosas (a fundamentação menciona o período de 07.11.1985 até a data da sentença, 21.08.2017), e condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo formulado em 17/09/2016, pagando-se as parcelas atrasadas de uma só vez, devidamente corrigidas monetariamente. O pagamento obedecerá à sistemática dos precatórios e requisições de pequeno valor, consagrada constitucionalmente, devendo ser corrigidos os valores na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal, e acrescidas de juros de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do Código Civil e 161, §1º, do Código Tributário Nacional, a partir do termo inicial do benefício, estendendo-se até 30/06/2009, data em que entrou em vigor a Lei nº 11.960/09, que alterou a sistemática de correção dos débitos contra a Fazenda Pública. Assim, os créditos a partir de 30/06/2009 deverão ser calculados conforme os critérios estabelecidos no artigo 5º da referida norma, ou seja, correção monetária e juros nos moldes aplicados à caderneta de poupança. O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nº. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (artigos 4º, inciso I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/95, e 8º, §1º, da Lei nº 8.620/1993).A verba honorária de sucumbência incide no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (artigo 85, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil de 2015), aplicada a Súmula 111 do C. STJ.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos, não estando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em regime especial alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questiona-se o período de 07.11.1985 a 21.08.2017, reconhecido pela sentença, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Nesse caso, é possível enquadrar como especial apenas o período de 07.11.1985 a 31.10.1993, durante o qual o autor exerceu a função de frentista/caixa junto ao estabelecimento "Comercial Righi Ltda", conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49, exposto a gasolina e etanol.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

Nos demais períodos, não foi comprovada exposição a qualquer agente nocivo em intensidades superiores às exigidas em lei. Frise-se que, a partir de 01.11.1993, o autor passou a exercer a função de gerente operacional, que não permite o enquadramento por categoria profissional. Os perfis profissiográficos previdenciários apresentados (fls. 48/49 e 54/55) indicam que, a partir de 01.11.1993, o autor passou a exercer funções apenas administrativas, sujeito apenas a "postura incorreta de trabalho", risco de "fraturas ou escoriações", "queda de mesmo e/ou diferente nível de solo", itens que não permitem enquadramento, por ausência de previsão legal.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas no interstício acima mencionado.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuem eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Quanto ao pedido de conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data dos requerimentos administrativos (30.06.2014 e 17.09.2016).

Assentados esses aspectos, verifica-se que o autor não contava com tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial. Não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Por ocasião do primeiro requerimento administrativo (30.06.2014), o autor também não fazia jus à aposentação, eis que não contava, ainda, com 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço.

Por outro lado, de acordo com a tabela em anexo, que integra a presente decisão, o autor, por ocasião do segundo requerimento administrativo (17.09.2016), fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

Por fim, deve ser registrado que, se computados os períodos de trabalho do autor até a data de 17.09.2016, o demandante não faz jus ao benefício com direito à opção pela não incidência do fator previdenciário, tendo em vista que, somando-se as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade, não perfaz os 95 pontos exigidos pelo artigo 29-C, inciso I e §1°, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 13.183/15, convertida da Medida Provisória n° 676/15. Inviável, portanto, o acolhimento do pedido nesse tocante.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para limitar o reconhecimento da especialidade ao período de 31.10.1993 e para alterar o benefício concedido para a modalidade aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do segundo requerimento administrativo (17.09.2016), com os consectários conforme fundamentação.

É o voto.