PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, ao agravo retido do Autor e à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer em parte a natureza especial do trabalho exercido e conceder-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), ajuizado por Paulo César Brocanelli em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS às fls. 71/100, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido. Para a hipótese em contrário, requereu o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas em atraso, a fixação dos honorários advocatícios em 5% (cinco) por cento do valor da condenação, bem como a aplicação da correção monetária e dos juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09.

Réplica da parte autora às fls. 102/109.

Decisão proferida às fls. 133 e verso, determinando a juntada dos formulários SB-40 e/ou DSS 8030 devidamente acompanhado do Laudo Técnico de Condições Ambientais (LTCAT), para o fim de demonstração do exercício da atividade de natureza especial.

Agravo de Instrumento às fls. 137/144, requerendo a produção de prova técnica, mediante a nomeação de perito judicial, considerando o deferimento da gratuidade da justiça, o qual foi convertido em agravo retido, por decisão monocrática proferida nesta Instância Recursal às fls. 165/166.

Juntada de documentos novos pela parte autora às fls. 175/195, e ciência do INSS quanto aos demais requerimentos (fls. 216), tendo sido certificado o decurso do prazo para manifestação nos autos à fl. 217.

Sentença às fls. 218/222, pela parcial procedência do pedido, tão somente para reconhecer os períodos de 18.07.1981 a 07.01.1982, 09.02.1982 a 14.12.1984, 01.09.1985 a 06.07.1986, 01.08.1988 a 31.08.1989, 01.09.1989 a 31.08.1989, 23.07.1990 a 17.09.1990, 19.11.1990 a 01.07.1992, 01.12.1983 a 22.02.1994, 29.04.1995 a 15.12.2005, 02.05.2008 a 05.09.2009, 23.12.2009 a 15.03.2010. Fixou os honorários advocatícios em 10% (dez) por cento do valor da condenação.

Embargos de declaração opostos às fls. 225/226, rejeitados pelo Juízo monocrático à fl. 227.

Apelação da parte autora às fls. 230/235, preliminarmente, sustentando o cerceamento de defesa a culminar na nulidade da sentença, em razão da ausência do exame do pedido de realização de perícia judicial, apta a comprovação do exercício da atividade especial e, por consequência, do direito à percepção da aposentadoria especial. No mérito, aduz que os documentos juntados aos autos são suficientes à comprovação dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Apelação do INSS às fls. 229/237, pelo não acolhimento do pedido formulado na exordial, considerando a ausência de enquadramento legal das atividades indicadas pela parte autora como sendo de natureza especial, bem como a insuficiência da prova produzida nos autos, a resultar na reforma da sentença e na improcedência total do pedido.

Com contrarrazões da parte autora (fls. 256/262), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 01.04.1952, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 18.07.1981 a 07.01.1982, 09.02.1982 a 14.12.1984, 01.09.1985 a 06.07.1986, 01.08.1988 a 31.08.1989, 01.09.1989 a 30.04.1990, 23.07.1990 a 17.09.1990, 19.11.1990 a 01.07.1992, 01.12.1992 a 22.02.1994, 29.04.1995 a 15.12.2005, 02.01.2006 a 30.09.2007, 01.10.2007 a 30.03.2008, 02.05.2008 a 15.07.2009 e de 23.12.2009 até 26.03.2010, e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), a partir da data da distribuição da ação (26.03.2010).

Inicialmente, dou por interposta a remessa necessária, nos termos do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973.

Já, no tocante ao agravo retido conheço do recurso visto que as suas razões foram reiteradas em sede de recurso de apelação, contudo, nego-lhe provimento. Sendo a prova dirigida ao Juiz, a ele cabe indeferir aquela considerada inútil ou impertinente, prestigiando a celeridade processual. Presentes nos autos elementos suficientes para o julgamento da demanda, não há que se falar em nulidade da sentença.

No mérito, para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 24 (vinte e quatro) anos, 07 (sete) meses e 09 (nove) dias de tempo de contribuição (fls. 52/61), tendo sido reconhecidos como de natureza especial os períodos de 23.01.1985 a 23.03.1985, 18.07.1986 a 29.11.1986, 01.04.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 06.11.1987 e de 04.04.1994 a 28.04.1995. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 18.07.1981 a 07.01.1982, 09.02.1982 a 14.12.1984, 01.09.1985 a 06.07.1986, 01.08.1988 a 31.08.1989, 01.09.1989 a 30.04.1990, 23.07.1990 a 17.09.1990, 19.11.1990 a 01.07.1992, 01.12.1992 a 22.02.1994, 29.04.1995 a 15.12.2005, 02.01.2006 a 30.09.2007, 01.10.2007 a 30.03.2008, 02.05.2008 a 15.07.2009 e de 23.12.2009 até 26.03.2010.

Ocorre que, nos períodos de 18.07.1981 a 07.01.1982, de 09.02.1982 a 14.12.1984 e de 01.09.1985 a 06.07.1986, a parte autora, na atividade de motorista de ônibus rodoviário e de motorista de caminhão, junto a estabelecimento rural, esteve exposta a agentes nocivos à saúde (ruídos, calor e poluição), conforme se comprova do registro em CTPS, do formulário DSS-8030 (fls. 28, 29 e 38), devendo ser reconhecida a atividade especial exercida nos referidos períodos, por enquadramento nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.

Igualmente, nos períodos de 01.08.1988 a 31.08.1989, 01.09.1989 a 30.04.1990 e de 23.07.1990 a 17.09.1990, a parte autora laborou na atividade de pintor industrial (CTPS - fls. 31/32), também estando exposta a ruídos acima dos limites legalmente permitidos (82 e 87,8 decibéis), além de agentes químicos nocivos à saúde (benzeno, tolueno, xileno, vapores orgânicos e poeiras - P.P.P. às fls. 43/45, 176/178, e LTCAT às fls. 179/184), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme códigos 1.1.6, 1.2.11 e 2.5.4 do Decreto nº 53.831/64, e códigos 1.1.5, 1.2.10 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79.

Posteriormente, nos períodos de 19.11.1990 a 01.07.1992 e de 01.12.1992 a 22.02.1994, no exercício das atividades de ajudante-geral em posto de gasolina e frentista, a parte autora esteve exposta a ruído, a calor e a agentes químicos prejudiciais à saúde (gasolina, graxa, álcool, óleo diesel e produtos de limpeza (fls. 33, 36, 46/47 e 48/49), também devendo ser reconhecida a natureza especial do labor executado nesses períodos, conforme código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Com relação aos períodos de 29.04.1995 a 15.12.2005 (P.P.P. - fls. 50/51), e de 23.12.2009 até 26.03.2010 (P.P.P. - fls. 185 e L.T.C.AT. - fls. 186/193), a parte autora, no exercício da atividade de motorista de ônibus rodoviário, esteve submetida a ruídos de 79 e 87,2 dB(A), respectivamente. Em relação ao período em que a autora esteve exposta a ruído de 79 dB(A), não obstante em tal período o nível de ruído detectado tenha sido inferior ao limite legal então vigente - 80 dB(A), sabe-se que existe uma certa margem de erro na medição, tendo em vista diversos fatores, como o tipo de aparelho utilizado e as circunstâncias ambientais específicas presentes no momento da medição, como a temperatura e a umidade.

De fato, releva considerar, por exemplo, que a "International Electrotechnical Commission" (www.iec.ch), organização internacional que estabelece padrões de qualidade e requisitos para fins de certificação de tecnologias relacionadas a equipamentos elétricos e eletrônicos, editou a norma IEC 61672, que trata de aparelhos de medição de som, segundo a qual os medidores dos tipos "1" e "2", utilizados para medição de ruído ambiental, devem apresentar uma "margem de erro" ou "limite de tolerância", respectivamente de 1 dB (A) e 1,4 dB (A). Nessas condições, o nível de ruído presente no ambiente de trabalho poderia ser, na verdade, de até 80,4 dB (A).

Portanto, deve-se concluir pelo reconhecimento do tempo especial laborado nos períodos de 29.04.1995 a 05.03.1997 e de 23.12.2009 até 26.03.2010, por exposição a ruídos acima dos limites legalmente permitidos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Já, em relação ao período pleiteado de 02.05.2008 a 15.07.2009, a parte autora, no exercício da atividade de motorista de ônibus, demonstrou a exposição a ruídos acima dos limites considerados nocivos à saúde - 84,9 dB(A), nos termos do limite de tolerância exposto acima, somente no interregno de 01.06.2008 a 01.06.2009, conforme atestado no perfil profissiográfico previdenciário (fl. 195), o que condiz com a descrição das atividades exercidas, ao afirmar que o empregado "Habilita-se periodicamente para conduzir ônibus.". Destarte, também dever ser reconhecida a natureza especial do trabalho exercido do período de 01.06.2008 a 01.06.2009, conforme o código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Finalmente, os períodos de 02.01.2006 a 30.09.2007 e de 01.10.2007 a 30.03.2008, devem ser reconhecidos como tempo de contribuição comum, ante a ausência de comprovação de exposição a quaisquer agentes físicos, químicos ou biológicos.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 14 (quatorze) anos, 02 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias de tempo especial, insuficientes para concessão da aposentadoria especial.

Entretanto, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 45 (quarenta e cinco) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de tempo de contribuição até a data da distribuição da ação (26/03/2010), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, a partir da data da citação, contudo, considerando o pedido formulado pelo autor, o termo inicial será fixado a partir da data da distribuição da ação (26/03/2010).

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária, ao agravo retido da parte autora e à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, fixando, de oficio, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da distribuição da ação (26.03.2010), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora PAULO CÉSAR BROCANELLI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado de imediato o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com D.I.B. em 26.03.2010 e R.M.I. a ser calculada pelo INSS, nos termos da presente decisão, tendo em vista os arts. 497 e seguintes do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).

É como voto.