PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO PARCIAL. NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos interpostos pelas partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial o tempo de serviço do autor realizado junto às empresas Serfer S/A Engenharia e Comércio (20/12/1973 a 15/03/1974), F. Azevedo Maio - Empreiteiro de Obras (19/07/1978 a 24/11/1978), Eletrônica Dalca Ltda (10/01/1979 a 30/09/1979, 21/09/1981 a 20/12/1985 e 01/02/1986 a 15/07/1987), Obayashi S. Obayashi Ltda (01/02/1988 a 10/02/1989) e Consórcio de Desenvolvimento da Região de Governo de Itapetininga - CONDERGI (17/05/1993 a 28/05/1998) e determinar que o réu faça a conversão desse período em comum averbando esse tempo no CNIS do autor, expedindo a competente certidão e, em consequência, conceda ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data da propositura, devidamente corrigida nos termos aceitos pelo Egrégio Tribunal Regional Federal 3ª Região, com juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação. A autarquia pagará a verba honorária, fixada em 10% sobre o benefício devido da propositura até a prolação da sentença. Ante a sucumbência recíproca, condenou o autor ao pagamento da verba honorária à autarquia correspondente a 10% do valor da causa, mas suspensa a exigibilidade, por ser beneficiário da Justiça Gratuita. Isentou de custas.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor insiste na possibilidade de reconhecimento da especialidade de todos os períodos de trabalho incluídos no pedido inicial e na concessão de aposentadoria especial, com alteração dos critérios de incidência da correção monetária.

A Autarquia sustenta, em síntese, ter sido indevido o enquadramento de atividades especiais no caso dos autos e afirma que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de labor do autor, a fim de possibilitar a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 20/12/1973 a 15/03/1974, 19/07/1978 a 24/11/1978, 10/01/1979 a 30/09/1979, 21/09/1981 a 20/12/1985, 01/02/1986 a 15/07/1987, 01/02/1988 a 10/02/1989 , 17/05/1993 a 15/12/1999 e 20/09/2001 a 16/06/2014. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

O reconhecimento da atividade especial apenas é possível no interstício de:

- 20.09.2001 a 31.08.2007 - exposição aos agentes nocivos cal e cimento, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 114/115.

Enquadramento no item 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 que elenca como especial os trabalhadores ocupados em caráter permanente com sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto.

Esclareça-se que nos demais períodos não foi apresentado qualquer documento que atestasse a efetiva exposição a agentes nocivos, em limites superiores aos legalmente estabelecidos. Nesse sentido, os documentos de fls. 43 (que menciona ruído, vibração, frio, calor e umidade, sem indicação de intensidade, bem como "poeiras, névoas e neblinas", sem especificar de que natureza), e o de fls. 114/115 (que indica, para o período de 01.09.2007 a 25.09.2013, apenas exposição a agentes ergonômicos e mecânicos, como monotonia, repetitividade e risco de colisões no trânsito). Nenhum dos itens mencionados possibilita o enquadramento pretendido.

Além disso, as funções exercidas pelo autor nos demais períodos (servente, encarregado, eletricista e outras ilegíveis) não permitem enquadramento por categoria profissional.

Assim, o autor faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios antes mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há noticia de utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Assim, não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Além disso, o autor também não perfez tempo de serviço suficiente para a aposentação por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

Por oportuno, esclareça-se que, na contagem do tempo de serviço, havendo período posterior de atividade laborativa, não incluído no pedido inicial, esse poderá ser computado, mediante solicitação do autor perante a Autarquia, para fim de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que respeitadas as regras da legislação previdenciária em vigência para aposentação.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para reformar a decisão, julgando improcedente o pedido de concessão de benefício previdenciário e excluindo da condenação o reconhecimento da especialidade dos períodos de 20/12/1973 a 15/03/1974, 19/07/1978 a 24/11/1978, 10/01/1979 a 30/09/1979, 21/09/1981 a 20/12/1985, 01/02/1986 a 15/07/1987, 01/02/1988 a 10/02/1989 e 17/05/1993 a 28/05/1998, que devem ser tidos por períodos de trabalho comum; no mais, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reconhecer como especiais as atividades por ele exercidas de 20/09/2001 a 31/08/2007.

É o voto.