PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA CONDICIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a sentença de primeiro grau, julgar parcialmente procedente o pedido e julgar prejudicada a apelação da Autarquia Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições agressivas e a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 172/175, proferida em 13/07/2016, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial que OSMAR RODRIGUES GOMES, moveu em face do INSTITUTO NACIONAL DOSEGURO SOCIAL, para determinar que o réu converta os períodos de 02.05.1987 a 15.12.1990,01.08.1991 a 01.04.1993, 17.05.1993 a 31.10.1993, 16.05.1994 a 24.10.1994, 23.05.1995 a 31.10.1995, 13.11.1995 a 14.02.1997, 09.10.2001 a 15.04.2003, 06.11.2009 a 11.01.2014 como tempo especial, e para condenar o réu a conceder o beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que preenchidos os requisitos legais, desde o requerimento administrativo, pagando as prestações vencidas com correção monetária desde cada vencimento pelos critérios da Súmula 148 do STJ e da Res. 134/10 do CJF, além da incidência dos juros legais a partir da citação, observado o período de vigência da Lei 11.960/09, bem como a prescrição quinquenal. O réu pagará os honorários advocatícios, fixados em 15% da soma das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ), mas isento das custas processuais. Sem reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 177/179, a Autarquia Federal sustenta, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, com a exposição de modo habitual e permanente ao agente agressivo e a ausência de laudo pericial, documento indispensável em se tratando de ruído. Suscita o prequestionamento da matéria, para fins recursais.

Processado(s) o(s) recurso(s) os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

1. DA APOSENTADORIA ESPECIAL

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria especial foi a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que estabelecia no art. 31, como requisitos para a concessão da aposentadoria, o limite mínimo de 50 (cinquenta) anos de idade, 15 (quinze) anos de contribuições, além de possuir 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, de trabalho na atividade profissional, considerada, para esse efeito, penosa, insalubre ou periculosa.

O requisito idade foi abolido, posteriormente, pela Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968, sendo que o art. 9º da Lei nº 5.980/73 reduziu o tempo de contribuição de 15 (quinze) para 5 (cinco) anos.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o, em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (grifei).

(...)

§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Em obediência à nova ordem constitucional, preceituava a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu art. 57, na redação original, que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade.

O artigo acima referido, em seu §3º, disciplinou, ainda, sobre as relações daqueles em que o exercício em atividades prejudiciais não perduraram por todo o período, tendo sido executado em parte, garantindo o direito à conversão de tempo especial em comum.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a matéria passou a ser regulada pelo §1º do art. 201 do Texto Constitucional, determinando a vedação de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral da previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde e a integridade física, definidos em lei complementar.

A permanência em vigor dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, na redação vigente à data da publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a edição da lei complementar a que a se refere o art. 201, §1º, da Constituição Federal, foi assegurada pelo seu art. 15. O art. 3º da mesma disposição normativa, por sua vez, destacou a observância do direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Preceitua a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (que passou a ser por tempo de contribuição com a alteração ao art. 201 da CF/88, introduzida pela EC nº 20/98), será devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 (trinta) anos de serviço, se homem, ou 25 (vinte e cinco), se mulher, iniciando no percentual de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício até o máximo de 100% (cem por cento) para o tempo integral, aos que completarem 30 (trinta) anos de trabalho para mulher e 35 (trinta e cinco) anos de trabalho para o homem.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

Para a obtenção da aposentadoria em tela, há hipóteses em que a parte autora postula a conversão, para comum, do tempo de atividade exercida em condições especiais. A norma aplicável sobre a conversibilidade do período é aquela vigente ao tempo da prestação do trabalho do segurado, em face do princípio tempus regit actum.

Sobre o tema, confira-se o julgado que porta a seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.

1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum , infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.

2. Recurso especial desprovido."

(STJ, REsp .1010.028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/2/2008, DJe 7/4/2008)

O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico. É permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria.

4. DOS AGENTES NOCIVOS

Ressalte-se que esta Corte já teve oportunidade de se manifestar em casos semelhantes, conforme se verifica no aresto abaixo colacionado:

"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. ANULAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE PERIGOSA. GASES INFLAMÁVEIS.

(...)

- Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.

(...)

- O formulário DISE.BE-5235 e o laudo pericial comprovam a efetiva exposição do autor a agentes perigosos, em razão do potencial explosivo (oxigênio, hidrogênio e acetileno liquefeitos, inflamáveis, armazenados em cilindros), de modo permanente e habitual, no período de 20.06.1969 a 19.03.1979.

- A atividade exercida pelo autor encontra-se enquadrada na Portaria nº 3.214/78 - NR 16, a qual arrola as atividades e operações perigosas.

(...)

- Remessa oficial não conhecida. Matéria preliminar parcialmente acolhida para anular o capítulo da sentença que determina a expedição de certidão de tempo de serviço, porquanto extra petita. No mérito, apelação do INSS a que se dá parcial provimento para reduzir os honorários periciais a R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), nos termos da Resolução nº 558, de 22.05.2007, do Conselho da Justiça Federal. Apelação do autor a que se dá parcial provimento para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com renda mensal inicial nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo (06.10.1995), compensando-se os valores pagos a partir de 19.03.1997, e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença. De ofício, concedida a tutela específica".

(8ª Turma, APELREEX nº 00197978419984039999, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 23.03.2009, e-DJF3 12.05.2009, p. 459).

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Demonstrada a sujeição à periculosidade decorrente do trabalho em locais com risco de explosão, pela presença de gás liquefeito de petróleo, resta demonstrada a especialidade.

(...)

3. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida a aposentadoria ao segurado, desde a data do requerimento administrativo, conforme os ditames da Lei 8.213/91.

4. Os honorários advocatícios a que foi condenada a Autarquia incidem tão-somente sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ."

(TRF4, Turma Suplementar, AC 2000.71.10003419-0, Relatora Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 13/12/2006).

4. DO CASO DOS AUTOS

Presentes as condições de ação (interesse de agir), nos termos do julgamento do RE 631240 e Súmula/TRF3 n. 9.

Inicialmente, verifica-se a ocorrência de erro material na inicial, considerando-se a divergência entre o período declinado na exordial (17/09/2012 a 03/12/2011) e o extrato do sistema CNIS da Previdência Social (17/09/2012 a 03/12/2013).

Desse modo, necessário o exame do interregno de 17/09/2012 a 03/12/2013.

In casu, o requerente objetiva o enquadramento, como especial, dos interregnos de 02/05/1987 a 15/12/1990, 01/08/1991 a 01/04/1993, 17/05/1993 a 31/10/1993, 16/05/1994 a 24/10/1994, 23/05/1995 a 31/10/1995, 13/11/1995 a 14/02/1997, 21/07/1997 a 19/01/1999, 29/12/1999 a 06/04/2001, 09/10/2001 a 15/04/2003, 01/12/2005 a 16/09/2007, 06/11/2009 a 11/01/2014 e de 17/09/2012 a 03/12/2013 e a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Do compulsar dos autos, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de:

- 02/05/1987 a 15/12/1990, 01/08/1991 a 01/04/1993, 17/05/1993 a 31/10/1993, 16/05/1994 a 24/10/1994, 23/05/1995 a 31/10/1995, 13/11/1995 a 14/02/1997 - Atividade de motorista, estando exposto a ruído de 84,6db(A) e 81db(A), de modo habitual e permanente - Laudo técnico judicial (fls. 104/152);

Admite-se o enquadramento no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, classificando-a como insalubre.

- 21/07/1997 a 19/01/1999 - Atividade de frentista, estando exposto a hidrocarbonetos (graxas e óleos lubrificantes), de modo habitual e permanente - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 64/65).

- 29/12/1999 a 06/04/2001 - Atividade de frentista, com exposição a gases e vapores orgânicos, de modo habitual e permanente - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 60/61).

Enquadramento no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e item 1.0.19, do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

- 09/10/2001 a 15/04/2003 - Atividade de rebarbador, estando exposto a ruído de 91,2db(A), de modo habitual e permanente - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 66/67).

Enquadramento no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

- 06/11/2009 a 11/01/2014 - Atividade de motorista no transporte de combustíveis, de modo habitual e permanente - Laudo técnico judicial (fls. 104/152).

A atividade laboral ligada ao transporte de gás (carga inflamável) está enquadrada no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, sendo também considerada atividade perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "i" e no artigo 193 da CLT com redação dada pela Lei 12.740/12.

Como se vê, restou demonstrada a especialidade da atividade nos interstícios de 02/05/1987 a 15/12/1990, 01/08/1991 a 01/04/1993, 17/05/1993 a 31/10/1993, 16/05/1994 a 24/10/1994, 23/05/1995 a 31/10/1995, 13/11/1995 a 14/02/1997, 21/07/1997 a 19/01/1999, 29/12/1999 a 06/04/2001, 09/10/2001 a 15/04/2003 e de 06/11/2009 a 11/01/2014.

É importante ressaltar que os períodos de 01/12/2005 a 16/09/2007 e de 17/09/2012 a 03/12/2013 não podem ser reconhecidos como especiais.

Tem-se que o perfil profisssiográfico de fls. 62/63, referente ao lapso de 01/12/2005 a 16/09/2007, informa o labor como frentista e a exposição a óleos lubrificantes, gasolina, etanol e benzeno, no entanto, tal documento está incompleto, sem o responsável pelos registros ambientais, o que impossibilita o enquadramento pretendido.

Por fim, quanto ao interregno de 17/09/2012 a 03/12/2013, em que trabalhou para Milton Aparecido Pierobon, não há documento algum que demonstre a exposição a agente agressivo, o que impossibilita o reconhecimento da especialidade da atividade.

Assentados esses pontos, cumpre examinar a possibilidade de concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A somatória do tempo especial ora reconhecido totaliza 16 anos, 04 meses e 11 dias, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial, que exige, pelo menos, 25 anos de serviço, nos moldes do artigo 57, da Lei n. 8.213/91.

Por seu turno, quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, tem-se que o cômputo do tempo de serviço incontroverso (21 anos, 01 mês e 14 dias - fl. 22), acrescentando os períodos especiais ora reconhecidos, até 24/04/2012, data do requerimento administrativo, a parte autora contava com 27 anos, 08 meses e 12 dias, o que não autoriza à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, considerando-se a necessidade de, pelo menos, 35 anos de contribuição, de acordo com o artigo 201, §7º, da CF/88.

VERBA HONORÁRIA

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa. No entanto, quanto à parte autora, suspendo a exigibilidade, por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no art. 98, § 3º, do CPC.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

5. DISPOSITIVO

Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença de primeiro grau e julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 02/05/1987 a 15/12/1990, 01/08/1991 a 01/04/1993, 17/05/1993 a 31/10/1993, 16/05/1994 a 24/10/1994, 23/05/1995 a 31/10/1995, 13/11/1995 a 14/02/1997, 21/07/1997 a 19/01/1999, 29/12/1999 a 06/04/2001, 09/10/2001 a 15/04/2003 e de 06/11/2009 a 11/01/2014, denegando o pedido de concessão de aposentação e fixar a verba honorária e as despesas processuais nos moldes acima explicitados. Prejudicada a apelação da Autarquia Federal.

É o voto.