PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR IMPROVIDO. APELAÇÃO DO INSS PAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento ao recurso adesivo do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por AURO SÉRGIO BENATTE em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença acolheu o pedido do autor, com fulcro no inciso I do CPC/1973, reconhecendo como atividade especial os períodos de 01/02/1989 a 18/10/1999, 16/03/2000 a 31/10/2003, 19/11/2003 a 09/03/2005, 12/07/2005 a 12/01/2007 e 24/01/2007 a 29/01/2015, determinando a concessão da aposentadoria especial NB 172.091.776-8 desde o requerimento administrativo em 20/02/2015, devendo o INSS pagar as parcelas vencidas desde os respectivos vencimentos, corrigidas monetária e acrescidas de juros de mora a contar da citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, apurados até a sentença.

Às fls. 106/110 o autor interpôs agravo retido, em face da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando que os formulário/laudos técnicos/PPP juntados aos autos estão em desacordo com a legislação previdenciária, vez que não indicam o nome do responsável técnico pela avaliação dos registros ambientais, o que impossibilita converter a atividade especial em comum. Aduz ainda que, para ser considerada especial a atividade, o empregado deve ficar exposto a agentes nocivos de modo habitual e permanente, o que não foi verificado nos documentos apresentados aos autos. Por fim, alega sobre a informação de EPI eficaz, o que reduz consideravelmente a agressividade dos agentes, impossibilitando considerar a atividade como insalubre, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação ao cálculo da correção monetária e juros de mora o previsto na Lei nº 11.960/09, bem como redução do percentual arbitrado aos honorários advocatícios. Prequestionada a matéria para fins de interposição de recurso junto à instância superior.

Também inconformado, apresentou o autor recurso adesivo (fls. 155/158), requerendo a majoração da verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor devido até a data da liquidação da sentença.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, não conheço do agravo retido interposto pelo autor (fls. 106/110), vez que não reiterado em suas razões ou contrarrazões de apelação, nos termos previstos no CPC de 1973.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade insalubre por mais de 25 (vinte e cinco) anos, cumprindo os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Observo que o autor impugnou apenas a verba honorária arbitrada pela sentença, assim transitou em julgado a parte do decisum que deixou de reconhecer como atividade especial os períodos de recebimento de auxílio-doença.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos homologados pela sentença.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 28/29 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS homologar os citados períodos, como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Desse modo, somados apenas os períodos de atividade especial ora reconhecidos perfazem-se 25 (vinte e cinco) anos, 02 (dois) meses e 01 (um) dia de atividade insalubre, conforme planilha às fls. 118, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de benefício.

Portanto, faz jus o autor à aposentadoria especial desde o requerimento administrativo em 20/02/2015 (fls. 35), momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, a partir de 30/06/2009 incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Independentemente do trânsito em julgado, defiro a antecipação da tutela para que seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada (AURO SÉRGIO BENATTE) a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 20/02/2015 (DER - fls. 35), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada, com observância, inclusive, das disposições do artigo 461, §§ 4º e 5º, do CPC. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, nego provimento ao recurso adesivo do autor e dou parcial provimento à apelação do INSS para esclarecer a forma de incidência da correção monetária e juros de mora, mantendo no mais a r. sentença que concedeu a aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.