PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ RENATO DO CARMO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

Às fls. 49/52 havia sido proferida sentença julgando extinto o processo sem julgamento do mérito, ao fundamento de incompetência da Justiça Estadual para apreciação do pedido e, às fls. 54/106, a parte autora apelou, requerendo a nulidade do decisum, alegando que as causas previdenciárias são apreciadas pelos juízes estaduais no domicílio do beneficiário quando não houver Justiça Federal na cidade. Às fls. 107 foi proferida decisão julgando deserto o recurso do autor, cuja decisão foi reformada, em cumprimento à tutela deferida nos autos de agravo de instrumento (nº 2008.03.00.047798-6 fls. 130/131), que determinou o processamento do recurso de apelação independentemente do preparo. Vieram os autos a esta Corte e, com fulcro no artigo 557 do CPC/1973 foi dado provimento ao apelo do autor, anulando a r. sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Rosa de Viterbo/SP, para regular prosseguimento. Em 11/03/2015 os autos baixaram à Vara de origem.

A r. sentença de fls. 278/286 julgou parcialmente procedente o pedido do autor, declarando como atividade especial o período de 13/08/1982 a 18/11/2003, no total de 21 (vinte e um) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias, com acréscimo legal de 40% (quarenta por cento), conforme artigo 70, caput do Decreto nº 3.048/99, determinando que o INSS proceda à devida averbação após o transito em julgado da sentença, convertendo-o em comum para todos os fins previdenciários, declarando o cômputo total de 33 (trinta e três) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias até 21/01/2008, rejeitando os pedidos de aposentadoria especial e por tempo de contribuição, face ao não cumprimento dos requisitos legais. Considerando ser recíproca a sucumbência, determinou as partes arcarem com os honorários advocatícios dos respectivos advogados, e com metade das custas e despesas processuais.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor opôs embargos de declaração (fls. 289/297), alegando contradição na sentença, pois o laudo técnico indicou exposição a ruído de 92 dB, contudo não foi reconhecido como insalubre o período de 19/11/2003 a 09/01/2008, ao fundamento do ruído ser inferior a 85 dB. O recurso foi julgado às fls. 300, contudo, o MM. Juiz a quo rejeitou o recurso.

Inconformado, o autor apelou da sentença, alegando ter comprovado por meio de perícia técnica o trabalho exercido em condições especiais de 19/11/2003 a 09/01/2008, não sendo suficiente a utilização de EPI para afastar a insalubridade, conforme entendimento da jurisprudência dominante. Requer a reforma desta parte do decisum, bem como a concessão da aposentadoria especial, nos exatos termos da inicial.

Também inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando impossibilidade do enquadramento da atividade como especial com base no laudo técnico juntado aos autos, pois foi produzido com parcialidade, contendo informações prestadas pelo autor. Aduz ainda que os níveis de ruído informados nos laudos técnicos estão abaixo dos limites legalmente exigidos, havendo informação da utilização de EPI eficaz, o que neutraliza a agressividade dos agentes, não podendo ser a atividade considerada insalubre. Alega que não há previsão de fonte de custeio total para concessão da aposentadoria pretendida, pois a empresa não recolheu os acréscimos legais para custear o benefício de caráter especial, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, contudo o INSS não reconheceu como insalubre os períodos laborados.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 13/08/1982 a 07/02/2005 e 10/02/2005 a 09/01/2008 (fls. 03 da inicial).

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do laudo técnico pericial juntado aos autos (fls. 226/270) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Cumpre ressaltar que, mesmo havendo informação no laudo técnico sobre a utilização de EPI eficaz após 19/11/2003, isso não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, pois o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial. (REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 10.4.2006, p. 279.)

Nesse sentido julgou esta Corte:

Portanto, devem os períodos ora reconhecidos ser averbado pelo INSS, como atividade especial, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (21/01/2008 - fls. 27 e 46), perfaz-se 25 (vinte e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz o autor jus ao benefício de aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo (21/01/2008 fls. 46), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada (JOSÉ RENATO DO CARMO) a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 21/01/2008 (DER fls. 46) nos termos do artigo 497 do CPC de 2015. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 13/08/1982 a 07/02/2005 e 10/02/2005 a 09/01/2008, concedendo-lhe a aposentadoria especial, na forma da fundamentação.

É como voto.