PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APELAÇÃO DO INSS E RECURSO ADESIVO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANA MARIA HONORATO VAZ PEREIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento do exercício de atividades especiais.

A r. sentença extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, o pedido de reconhecimento da atividade especial referente aos períodos de 01/03/1980 a 03/03/1983, 18/03/1991 a 10/07/1992, 13/07/1992 a 18/11/1993 e 17/08/1994 a 05/03/1997, homologados pelo INSS e julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 20/05/1983 a 11/11/1983, 16/01/1987 a 08/04/1987, 13/04/1987 a 26/10/1990, 06/03/1997 a 07/04/2003, 01/07/2003 a 31/08/2003 e 01/09/2003 a 05/07/2007, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial, deixando arbitrar condenação em honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando não comprovação da atividade especial, vez que os documentos juntados aos autos não indicam os agentes nocivos aos quais a autora ficou exposta e, se a exposição ocorreu de modo habitual e permanente, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido.

Também inconformada, a parte autora apresentou recurso adesivo, alegando ter exercido atividade especial também no período de 05/01/2004 a 05/07/2007, pois trabalhou como enfermeira, atividade considerada insalubre cuja nocividade foi demonstrada por meio do PPP acostado aos autos. requerendo a reforma da sentença e procedência total do pedido, concedendo-lhe o benefício da aposentadoria especial desde o pedido administrativo.

Com as contrarrazões da autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial que recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 01/08/2008 NB 42/146.713.687-2 (fls. 28), contudo, trabalhou em atividade insalubre, como enfermeira e auxiliar de enfermagem por mais de 25 (vinte e cinco) anos, tendo direito adquirido à aposentadoria especial desde 05/07/2007, data do primeiro requerimento administrativo.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pela autora, nos períodos de 01/03/1980 a 03/03/1983, 18/03/1991 a 10/07/1992, 13/07/1992 a 18/11/1993 e 17/08/1994 a 05/03/1997, quando da concessão do benefício NB 146.713.687-2, restando, portanto, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos demais períodos vindicados na exordial.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia da CTPS, laudo técnico e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 34/69, 275/278vº e 446 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Quanto ao período de 05/01/2004 a 05/07/2007, ainda que tenha sido juntado aos autos PPP a comprovar o exercício da atividade insalubre, verifico que o citado período foi desenvolvido em concomitância com o período de 01/09/2003 a 05/07/2007, em que trabalhou junto à Associação de Ensino de Marília, como enfermeira, portanto, não poderá ser computado no cálculo do tempo de serviço, ante a impossibilidade da contagem de tempo de serviço 'concomitante'. Nesse sentido:

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados aos períodos homologados pelo INSS até a data do requerimento administrativo (05/07/2007) perfazem-se 22 (vinte e dois) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha indicada ás fls. 466, insuficientes à concessão da aposentadoria especial prevista na Lei nº 8.213/91.

Diante disso, verifica-se que a autora não cumpriu os 25 (vinte e cinco) anos necessários, nos termos exigidos pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, devendo ser mantida a parte da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial.

Portanto, deve o INSS apenas homologar os citados períodos como atividade especial, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,20, conforme dispõe a Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da autora, mantendo in totum a r. sentença, conforme fundamentação.

É como voto.