PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO AUTOR EM DUPLICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DE FLS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do apelo de fls. 231/248, não conhecer de parte da apelação do autor e na parte conhecida negar-lhe provimento, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo especial, a contar da data do requerimento administrativo (30/06/2011), mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 22/03/1983 a 31/08/1983, 01/09/1983 a 07/05/1985, 20/05/1985 a 31/07/1986, 10/04/1987 a 30/01/1988, 01/04/1988 a 19/07/1988, 20/07/1988 a 01/11/1994, 29/04/1995 a 27/02/1996, 14/07/1997 a 21/11/2006 e de 01/06/2007 a 30/06/2011.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a reconhecer o tempo de serviço especial nos períodos de10/04/1987 a 30/01/1988, 20/07/1988 a 01/11/1994, 29/04/1995 a 27/02/1996, 14/07/1997 a 21/11/2006 e de 01/06/2007 a 30/06/2011. Não foi concedido o benefício de aposentadoria especial ante o não atingimento dos requisitos. Foi determinada a conversão dos períodos mencionados em tempo de serviço comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, acrescido de juros e correção monetária. A autarquia foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor apurado até a sentença. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela visando a implantação do benefício sob pena de multa diária.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o autor às fls. 207/233 requerendo o reconhecimento dos períodos de 22/03/1983 a 31/08/1983, 01/09/1983 a 07/05/1985, 20/05/1985 a 31/07/1986 e de 01/04/1988 a 19/07/1988 como atividades especiais. Sustenta que o uso de equipamento de proteção individual não afasta a insalubridade da atividade desempenhada, motivo pelo qual todos os períodos requeridos deveriam ser considerados no cômputo do benefício de aposentadoria especial. Por fim, requer seja considerado período posterior ao requerimento administrativo como atividade especial e que seja o termo inicial do benefício fixado a partir da data em que preenchidos os requisitos.

Irresignado, o INSS interpôs apelação (fl. 148/160), requerendo, preliminarmente, a cassação da tutela antecipada deferida, sustentando que o recurso deveria ser recebido em seu duplo efeito. No mérito, questiona os períodos de 20/07/1988 a 01/11/1994, 10/04/1995 a 27/02/1996 e de 14/07/1997 a 20/11/2006, afirmando que o autor não teria comprovado o exercício de atividade especial em tais períodos, motivo pelo qual seria indevido o benefício pleiteado.

Apela novamente ao autor às fls. 231/248.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Decido.

De início observo que o autor interpôs o recurso de apelação em duplicidade (fls. 207/223 e 231/248) e, tendo em vista o princípio da singularidade (ou unicidade) dos recursos, passo a apreciar somente o de fls. 207/223, visto que protocolizado por primeiro.

Não conheço, ademais, de parte da apelação do autor, em que requer o reconhecimento de período posterior ao ajuizamento da ação como tempo de serviço especial e a consequente fixação do termo inicial do benefício de aposentadoria especial mediante cômputo de tal período, por tratar-se de inovação do pedido.

Há que se salientar que o pedido não fez parte da petição inicial, não tendo o mesmo sequer sido discutido no curso do processo, razão pela qual não conheço do pedido sob pena de caracterizar cerceamento de defesa, e, conseqüentemente, violação da garantia do devido processo legal, bem como dos princípios do contraditório e da ampla defesa, entre outros.

Com efeito, a concessão do benefício está adstrita à pretensão material deduzida em juízo, não havendo a possibilidade de discussão em sede recursal de qualquer acréscimo ou inovação em relação ao pleito expressamente formulado pela parte.

O pedido de suspensão dos efeitos da tutela está diretamente ligado ao mérito e com ele será analisado.

No que tange à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está ela condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, requer o autor a concessão do benefício de aposentadoria especial a contar da data do requerimento administrativo (30/06/2011), mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 22/03/1983 a 31/08/1983, 01/09/1983 a 07/05/1985, 20/05/1985 a 31/07/1986, 10/04/1987 a 30/01/1988, 01/04/1988 a 19/07/1988, 20/07/1988 a 01/11/1994, 29/04/1995 a 27/02/1996, 14/07/1997 a 21/11/2006 e de 01/06/2007 a 30/06/2011.

Observo que os períodos de 14/05/1979 a 12/01/1980, 06/05/1981 a 17/03/1983, 01/08/1986 a 18/02/1987, 10/04/1995 a 28/04/1995 já teriam sido considerado especiais administrativamente (fl. 122), motivo pelo qual os considero incontroverso.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 22/03/1983 a 31/08/1983, 01/09/1983 a 07/05/1985, 20/05/1985 a 31/07/1986, 10/04/1987 a 30/01/1988, 01/04/1988 a 19/07/1988, 20/07/1988 a 01/11/1994, 29/04/1995 a 27/02/1996, 14/07/1997 a 21/11/2006 e de 01/06/2007 a 30/06/2011 e o preenchimento dos requisitos para recebimento do benefício em questão.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40/DSS8030, laudos e demais documentos juntados aos autos (fls. 81/95) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais no seguinte período:

1)10/04/1987 a 30/01/1988, 20/07/1988 a 01/11/1994, vez que exercia atividade de soldador /lixador, enquadrada como especial pelo código 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, bem como dos códigos 2.5.3 e 1.2.11 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, que fazem menção aos trabalhos envolvendo solda elétrica e a oxiacetilênio;

2)14/07/1997 a 21/11/2006, vez que ficava exposto a fumos metálicos, sujeitando-se aos agentes descritos no código 2.5.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, bem como dos códigos 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79;

3) 29/04/1995 a 27/02/1996 e de 01/06/2007 a 29/04/2011 (data de emissão do PPP de fls. 95), vez que exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 89,4 e 88dB(A), respectivamente, sujeitando-se aos agentes enquadrados no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

O período de 30/04/2011 a 30/06/2011 não pode ser considerado como tempo de atividade especial ante a ausência de comprovação à exposição à agente nocivos.

Cumpre observar que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desse modo, computados os períodos trabalhados até a data do ajuizamento da ação verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Passo agora a analisar os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que constitui um minus em relação ao pedido de aposentadoria especial.

Desse modo, convertendo-se os períodos de atividade especial em tempo de serviço comum, acrescidos aos demais períodos considerados incontroversos até a data do requerimento administrativo (30/06/2011), perfazem-se mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço/contribuição, conforme planilha anexa, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma integral, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Dessa forma, deve ser reconhecido o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir do requerimento administrativo.

Impõe-se, por isso, a manutenção da r sentença e da tutela antecipada.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO DE FLS. 231/248, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO AUTOR, E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO-LHE PROVIMENTO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para deixar de considerar o período de 30/04/2011 a 30/06/2011 como de atividade especial e para explicitar os critérios de aplicação da correção monetária e juros, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.

É como voto.