PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. BENEFÍCIO INDEFERIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ HUMBERTO DE MORAIS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o período de trabalho exercido pelo autor de outubro de 1984 a abril de 1985, determinando que o INSS proceda à devida averbação para os fins de direito. Considerando ser mínima a sucumbência do réu e, ante a isenção legal do autor, deixou de condenar as partes em custas e honorários, extinguindo o feito com resolução de mérito.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor ofertou apelação, alegando ter comprovado nos autos, por meio de PPP e LTCAT o trabalho exercido em atividade insalubre nos períodos de 01/12/1978 a 02/05/1981, 02/05/1983 a 15/01/1983, 01/02/1984 a 03/10/1984, 04/10/1984 a 30/12/1984, 02/01/1985 a 29/11/1994 e 02/01/1995 a 14/01/2009, tendo cumprido 27 (vinte e sete) anos de atividade especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, requerendo a reforma da sentença e procedência do pedido nos termos da inicial.

Às fls. 225/226 o INSS informou que não irá interpor recurso, sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora requer a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, alegando ter trabalhado mais de 27 (vinte e sete) anos em atividade insalubre.

Para comprovar suas alegações, o autor juntou aos autos cópias da sua CTPS (fls. 21/56 e 133/144), PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, além do LTCAT (fls. 18/20 e 122/132), afirmando o trabalho insalubre exercido de 01/12/1978 a 02/05/1981, 02/05/1983 a 15/01/1983, 01/02/1984 a 03/10/1984, 04/10/1984 a 30/12/1984, 02/01/1985 a 29/11/1994 e 02/01/1995 a 14/01/2009.

A r. sentença reconheceu como especial apenas o período de outubro/1984 a abril/1985 (fls. 126 - 04/10/1984 a 30/12/1984 e 02/01/1985 a 30/04/1985) e, como o INSS deixou de impugnar o decisum, transitou em julgado esta parte da sentença.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/12/1978 a 02/05/1981, 02/05/1983 a 15/01/1983, 01/02/1984 a 03/10/1984, 01/05/1985 a 29/11/1994 e 02/01/1995 a 14/01/2009.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, bem como LTCAT juntados aos autos (fls. 18/20 e 122/132) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou a atividade exercida em condições insalubre de:

Quanto aos períodos de 01/05/1988 a 30/06/1993, 01/07/1993 A 29/11/1994 e 02/01/1995 a 30/04/2002 e 01/05/2002 a 14/01/2009, os LTCAT juntados às fls. 128/132 informam ter o autor trabalhado como chefe de oficina, encarregado de oficina e de manutenção, atividades não enquadradas nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, indicando ainda os LTCATs que a exposição a ruído foi eventual e intermitente e em níveis abaixo do exigido pelas normas previdenciárias, devendo ser computados como tempo de serviço comum.

E quanto aos períodos de 01/12/1978 a 02/05/1981, 02/05/1983 a 15/01/1983 e 01/02/1984 a 03/10/1984, anotados na CTPS do autor, ressalto que a atividade exercida como "mecânico", não está descrita nas categorias profissionais tidas como insalubres pelo INSS, ao contrário, a função de mecânico está expressamente excluída, conforme Parecer do DNSHT no processo MTPS nº 126.216/71 e INPS nº 2.246/71.

Portanto, computando-se a atividade especial reconhecida pela sentença a quo (04/10/1984 a 30/12/1984 e 02/01/1985 a 30/04/1985), somando ao período ora reconhecido (01/05/1985 a 30/04/1988), até a data do requerimento administrativo 23/01/2009 (fls. 13) perfaz-se 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Determino que o INSS proceda à averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos em sentença, bem como o período ora reconhecido 01/05/1985 a 30/04/1988, para os devidos fins previdenciários.

E, como o autor não cumpriu os requisitos legais, resta mantida parte da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a atividade especial exercida de 01/05/1985 a 30/04/1988, mantendo, no mais a r. sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.