PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL (46). ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do autor, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ISRAEL FERNANDES DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor no período de 06/03/1997 a 31/07/2002, deixando de condenar o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, face à sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor apelou da sentença, alegando, de início, cerceamento de defesa, pois teve o pedido de produção de prova pericial indeferido pelo magistrado a quo. Aduz que sempre trabalhou no mesmo setor, não estando o PPP corretamente preenchido pela empresa empregadora, pois o ruído no ambiente da COSIPA sempre ficou acima de 85 dB. Requer seja dado provimento ao recurso, determinando produção de perícia técnica, para o fim de comprovação da atividade especial no período de 01/08/2002 a 12/01/2012, ou, caso assim não entenda, seja concedido o benefício de aposentadoria especial.

Inconformado, o INSS também ofertou apelação, requerendo o reexame necessário da sentença, nos termos do artigo 10 da lei nº 9.469/97. Aduz ocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito, afirma que o nível de ruído apontado no PPP está abaixo do limite considerado insalubre pelo Decreto nº 2.172/97. Afirma ainda sobre indicação de uso eficaz do EPI, o que impossibilita reconhecimento da atividade especial, vez que neutraliza a insalubridade do ambiente de trabalho, devendo a atividade ser considerada comum, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, não conheço de parte da apelação do INSS em que requer o reexame necessário do feito, pois embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto, não se encontra condicionada ao reexame necessário, vez que não houve condenação superior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, CPC/1973), já que a sentença possui natureza meramente declaratória e foi proferida na vigência do CPC/1973.

Com relação à preliminar arguida pelo autor, afasto a alegação de cerceamento de defesa, pois no caso dos autos, os documentos acostados (formulários/laudos/PPP) são, em tese, hábeis à comprovação das atividades especiais, mostrando-se desnecessária a produção de outras provas e esclarecimentos periciais.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento: (STJ, n. AgRg no AREsp 419811 SP 2013/0354486-4, Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe 09/12/2013).

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado por vários anos em atividade insalubre, totalizando mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial, contudo o INSS não reconheceu o período de 06/03/1997 a 12/01/2012 como insalubre, indeferindo o pedido de aposentadoria especial em 24/01/2012.

Observo pelos documentos juntados aos autos que o INSS homologou administrativamente como atividade especial os períodos de 07/04/1986 a 16/09/1991 e 09/11/1991 a 05/03/1997 (fls. 44/45), restando, portanto, incontroversos.

Assim, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 12/01/2012.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários DIRBEN 8030, laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 30/32 e 69/77 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

Quanto ao período de 01/06/2001 a 31/07/2002, conforme laudo técnico juntado às fls. 71/77, o autor trabalhou em setor de 'condicionamento de placas', ficando exposto a ruído de 85 dB(A), inferior ao exigido pelo Decreto nº 2.172/97, vigente no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, que considerava insalubre exposição a ruído acima de 90 dB(A), deve, assim, ser considerado como tempo de serviço comum.

Por sua vez, o período de 01/08/2002 a 12/01/2012, observo que o PPP acostado às fls. 30/32 indica exposição a ruído de 79,30 dB(A), inferior ao exigido pelos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que considerava insalubre a atividade em que o empregado ficasse exposto a ruído acima de 90 dB e 85 dB, respectivamente.

Portanto, o citado período deve ser considerado como tempo de serviço comum.

Cabe ao INSS homologar o período de 06/03/1997 a 31/05/2001 como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais incontroversos, homologados pelo INSS (fls. 44/45), somado ao período ora reconhecido como insalubre até a data do requerimento administrativo (24/01/2012 fls. 26) perfazem-se 15 (quinze) anos e 03 (três) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial (46), prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, não cumprindo o autor os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46), deve o INSS proceder à averbação da atividade especial reconhecida nestes autos (06/03/1997 a 31/05/2001), para os devidos fins previdenciários.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do autor, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para reduzir o período de atividade especial para 06/03/1997 a 31/05/2001, mantendo a improcedência do pedido de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.