PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO DO AUTOR IMPROVID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ CÂNDIDO VALÊNCIO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo o tempo de atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 01/10/1974 a 31/10/1975, 01/02/1976 a 04/10/1976, 01/04/1978 a 19/11/1979, 01/11/1993 a 31/12/1993, 06/03/1997 a 03/03/1998, 01/02/1999 a 20/10/1999 e 01/06/2006 a 07/12/2011, condenando o INSS a fazer a recontagem do tempo de serviço especial, utilizando-se dos períodos indicados e, desde que cumpridos os requisitos legais, implantar o benefício de aposentadoria especial desde a data da DER (17/01/2012), devendo as diferenças devidas ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Condenou as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, entendendo ser recíproca a sucumbência.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando impossibilidade do reconhecimento de atividade especial anterior à Lei nº 6.887/80 e após 28/05/1998. Aduz não comprovação da insalubridade uma vez que para comprovação do ruído faz-se necessária apresentação de laudo técnico. Por fim, alega haver informação sobre utilização de EPI eficaz que neutraliza a nocividade do ambiente de trabalho, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício a partir da citação, aplicando-se os termos previstos na Lei nº 11.960/09 ao cálculo da correção monetária e juros de mora, reduzindo, ainda, o percentual arbitrado aos honorários advocatícios.

Às fls. 158/159 o autor opôs embargos de declaração, alegando ocorrência de erro material na sentença, vez que informou o tempo de serviço especial incorreto, requerendo a correção bem como revogação da tutela, vez que não cumprido os requisitos para concessão da aposentadoria especial. O recurso não foi conhecido (fls. 175) e, às fls. 181/183, o autor requereu revogação da tutela deferida na sentença, pedido que foi atendido conforme decisão às fls. 184.

Inconformado, o autor interpôs recurso adesivo, alegando que o período de 01/03/2001 a 15/09/2005 também foi exercido em atividade especial, requerendo a reforma desta parte da sentença e concessão do benefício de aposentadoria especial desde 17/01/2012, condenando apenas o INSS ao pagamento das verbas da sucumbência.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, contudo, a autarquia não o computou todos os períodos, fazendo jus à concessão de aposentadoria especial (Espécie 46) desde 17/01/2012.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 01/06/1981 a 24/06/1983, 01/09/1984 a 13/01/1988, 02/01/1989 a 25/03/1993, 01/01/1994 a 08/04/1994 e 01/12/1995 a 05/03/1997 (fls. 86), restando, assim, incontroversos.

Verifico, ainda, que o autor requereu a averbação da atividade insalubre no caso do indeferimento da aposentadoria especial.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na exordial (fls. 06/07).

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise da cópia da CTPS (fls. 26/61) e dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs juntados às fls. 70/74vº e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Por seu turno, o período de 01/03/2001 a 15/09/2005 deve ser computado como tempo de serviço comum, pois o PPP juntado às fls. 71/71vº não foi corretamente preenchido, não indicando os agentes nocivos (campo 15.3) e, também não trazendo o nome do profissional responsável pelos registros ambientais (campo 16), nos termos da legislação vigente.

Dessa forma, computando-se apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados àqueles homologados pelo INSS até a data do requerimento administrativo (17/01/2012 fls. 94), perfazem-se 22 (vinte e dois) anos e 04 (dias), insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46) requerido pelo autor, na forma prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/97.

Portanto, como o autor requereu na inicial expressamente apenas averbação da atividade especial, caso lhe fosse negada concessão da aposentadoria especial, determino que o INSS proceda à averbação dos períodos de atividade insalubre exercidos de 01/10/1974 a 31/10/1975, 01/02/1976 a 04/10/1976, 01/04/1978 a 19/11/1979, 01/11/1993 a 31/12/1993, 06/03/1997 a 03/03/1998, 01/02/1999 a 20/10/1999 e 01/06/2006 a 07/12/2011, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários de seus patronos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial e nego provimento ao recurso adesivo do autor, mantendo a parte da r. sentença que determinou a averbação dos períodos de atividade especial, conforme fundamentação.

É como voto.