PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APOSENTADORIA ESPECIAL CONCEDIDA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por GENARO EDUARDO DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou extinto o processo sem julgamento de mérito com relação ao período de 29/04/1995 a 31/07/2008, reconhecido administrativamente pelo INSS e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 06/11/1978 a 02/11/1983 e 01/12/1986 a 30/11/1994, converter o período comum em especial (01 ano, 8 meses e 3 dias), concedendo-lhe a aposentadoria especial com DIB em 07/02/2007. Condenou ainda o vencido ao pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos do artigo 454 do Provimento nº 64 da Corregedoria Regional da Justiça Federal, descontados os valores pagos por meio do benefício 149.237.341-6. Por fim, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação apurado até a sentença. Foi deferida a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando impossibilidade de conversão da atividade comum em especial, não tendo o autor implementado os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, visto que computou apenas 24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de atividade insalubre, não cumprindo os requisitos legais para a concessão do beneficio. Aduz ainda que os períodos de atividade especial reconhecidos na sentença não se enquadram na legislação vigente à época dos fatos, devendo ser computado como tempo de serviço comum, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação da Lei nº 11.960/09, aos juros de mora e correção monetária.

Inconformado, o autor apresentou recurso adesivo, requerendo que seja reconhecida como especial a atividade exercida de 01/12/1994 a 27/04/1995, uma vez que trabalhou exposto a agentes agressivos, totalizando tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial desde 07/02/2007, majorando-se a verba honorária para 20% (vinte por cento) sobre os créditos apurados.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

No caso dos autos a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial nos períodos de 06/11/1978 a 02/11/1983 e 01/12/1986 a 07/02/2007, totalizando 25 (vinte e cinco) anos de atividade insalubre, cumprindo os requisitos para deferimento da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Verifico que o INSS já homologou o período de 29/04/1995 a 31/07/2008 como atividade especial, conforme documento juntado às fls. 138, restando, portanto, incontroverso.

Por sua vez, verifico que a sentença a quo converteu a atividade comum (01 ano, 08 meses e 3 dias) em tempo de serviço especial, somando-o aos períodos de 06/11/1978 a 02/11/1983, 01/12/1986 a 30/11/1994 e o período incontroverso, homologado pelo INSS, de 29/04/1995 a 31/07/2008, concedendo ao autor a aposentadoria especial com DIB em 07/02/2011.

Entretanto, o MM. Juízo a quo incorreu em julgamento extra petita, nos termos do artigo 460 do Código de Processo Civil/1973, ao converter o tempo de serviço comum (01 ano, 08 meses e 3 dias) em atividade especial, uma vez que tal conversão não foi pleiteada pelo autor na exordial.

Assim, deve ser afastada a conversão do tempo comum em especial.

Diante disso, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial exercida pelo autor de 06/11/1978 a 02/11/1983, 01/12/1986 a 28/04/1995.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários e PPP juntados às fls. 43/57 e 109/124 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou a atividade especial exercida nos seguintes períodos:

Desse modo, devem os períodos acima indicados ser considerados como atividade especial, como determina a Lei nº 8.213/91.

Quanto ao período de 01/12/1994 a 28/04/1995, esclareço que o PPP juntado às fls. 43/57 informa que o autor esteve exposto a ruído de 78,10/65,00/52,70 dB, inferior ao nível exigido pela legislação previdenciária (Decretos nºs 53.831/64 e 2.172/97), devendo ser computado como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somado ao período incontroverso homologado pelo INSS (fls. 138) até a data do requerimento administrativo (07/02/2007) perfaz-se 24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Contudo, verifico que o INSS homologou como especial o período de trabalho exercido pelo autor até 31/07/2008 (fls. 138), assim, somando-se os supracitados períodos de atividades especiais até 31/07/2008 perfaz-se 26 (vinte e seis) anos e 03 (três) meses, suficientes para a concessão da aposentadoria especial prevista no artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz jus o autor à concessão do benefício de aposentadoria especial com DIB em 01/05/2007, momento em que implementou os 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial.

Dessa forma, determino que o INSS proceda à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/149.237.341-6 - fls. 185), em aposentadoria especial, com DIB em 01/05/2007, compensando-se os valores pagos desde 13/02/2009 pelo benefício 149.237.341-6, ante a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação (06/04/2011 - fls. 197vº) de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

A verba honorária de sucumbência deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para afastar a conversão do tempo de serviço comum em especial, bem como para modificar o termo inicial do benefício e os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.