PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. BENEFÍCIO INDEFERIDO. APELAÇÃO DO INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ CLOVIS RIBEIRO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 16/08/1979 a 29/09/1985, de 10/06/1986 a 11/02/1987, de 08/06/1987 a 17/12/1987, de 09/05/1988 a 05/04/1989, de 08/05/1989 a 24/02/1990, de 08/05/1990 a 13/08/1990, de 14/08/1990 a 04/03/1997, de 18/11/2003 a 17/09/2005 e de 25/09/2009 a 05/11/2011, declarando o direito à conversão em tempo de serviço comum. Condenou a parte autora ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, observado o fato de ser beneficiário da justiça gratuita. Condenou também o INSS ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais de que não for isento, além dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando impossibilidade da conversão da atividade especial em comum após 28/05/1998, por falta de previsão legal. Aduz também que a atividade exercida pelo autor não está prevista nos decretos previdenciários, sendo os laudos extemporâneos, não demonstrando a sua efetiva exposição a agentes agressivos de modo habitual e permanente. Alega ainda a utilização de EPI eficaz, o que neutraliza a nocividade dos agentes agressivos, descaracterizando a insalubridade do ambiente, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a isenção das custas e despesas processuais, além da redução da verba honorária.

Também inconformado, o autor interpôs recurso adesivo, alegando que o período de 06/03/1997 a 17/11/2003 também deve ser reconhecido como atividade insalubre, pois trabalhou exposto a ruído acima dos limites legalmente permitidos. Requer a reforma desta parte da sentença, com a concessão da aposentadoria especial, nos termos da inicial.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial durante toda a vida laborativa, contudo, o INSS indeferiu o pedido de aposentadoria especial requerido em 07/02/2012.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na inicial.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia da CTPS do autor (fls. 26/41), PPP e do laudo técnico juntado às fls. 52/59 e 78/98 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os períodos acima indicados devem ser averbados pelo INSS, como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

O Decreto nº 2.172/97, vigente no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, apenas considerava insalubre atividade exposta a ruído acima de 90 dB e como o autor, nesse período, esteve exposto a ruído de 86/87 dB(A), deve ser computado como tempo de serviço comum.

Quanto aos períodos de 16/08/1979 a 29/09/1985, 08/06/1987 a 17/12/1987, 09/05/1988 a 05/04/1989, 08/05/1989 a 24/02/1990 e 08/05/1990 a 13/08/1990, nos quais o autor trabalhou na Citrorrico, o laudo técnico 'emprestado', juntado às fls. 76/98, informa que a perícia não foi realizada na empresa, hoje pertencente à Cutrale, sendo que o perito obteve as informações apenas por meio do supervisor da empresa, que discorreu sobre a função do 'ajudante', trabalhando em 'pomares de laranja' com pulverizador (bomba arrastada por trator), capinando e fazendo limpeza, porém não restou demonstrado que tais atividades correspondem exatamente às mesmas realizadas pelo autor, que trabalhou no setor de 'colheita de frutas/laranja'.

Ademais, o próprio perito ressalta que não foi informado pelos responsáveis pela empresa o tipo de herbicida que era utilizado na pulverização.

Diante disso, verifica-se que o laudo técnico emprestado em nada auxilia o autor no tocante à comprovação da insalubridade das suas atividades, impossibilitando reconhecer o tempo de serviço exercido junto à empresa Citrorrico como especial.

Assim, os períodos de 16/08/1979 a 29/09/1985, de 08/06/1987 a 17/12/1987, de 09/05/1988 a 05/04/1989, de 08/05/1989 a 24/02/1990 e de 08/05/1990 a 13/08/1990 devem ser computados como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, até a data do requerimento administrativo (05/11/2011) perfazem-se 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 27 (vinte e sete) dias, conforme planilha anexa, insuficientes ao exigido para concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, não cumpridos os requisitos legais, o autor não faz jus à concessão da aposentadoria especial (Espécie 46).

Determino que o INSS proceda à averbação dos períodos de 10/06/1986 a 11/02/1987, 14/08/1990 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 17/09/2005 e 25/09/2009 a 05/11/2011, como atividade especial, para os devidos fins previdenciários previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para considerar como atividade comum os períodos de 16/08/1979 a 29/09/1985, 08/06/1987 a 17/12/1987, 09/05/1988 a 05/04/1989, 08/05/1989 a 24/02/1990, 08/05/1990 a 13/08/1990 e 06/03/1997 a 18/11/2003 e isentá-lo das custas processuais e nego provimento ao recurso adesivo do autor, mantendo no mais a r. sentença, conforme fundamentação.

É como voto.