PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. AGENTES BIOLÓGICOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF3. 0000274-58.2016.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/09/1988 a 01/12/1992 e de 01/07/1994 a 28/05/2015, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial objeto do requerimento administrativo nº 172.952.538-2, retroativo à data do requerimento administrativo em 28/05/2015; sobreveio sentença de improcedência do pedido, condenando, com a condenação da parte autora a arcar com a verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do art. 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido de reconhecimento de atividade especial no período em que trabalhou na Irmandade da Santa Casa de Cardoso, com a concessão de aposentadoria especial, nos termos da petição inicial.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo o recurso de apelação da parte autora, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Objetiva a parte autora reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/09/1988 a 01/12/1992 e de 01/07/1994 a 28/05/2015, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial objeto do requerimento administrativo nº 172.952.538-2, retroativo à data do requerimento administrativo em 28/05/2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Período analisado: 01/09/1988 a 01/12/1992 e de 01/07/1994 a 28/05/2015.

Para comprovar a alegada atividade especial junto à Irmandade da Santa Casa de Cardoso, nas funções de servente e copeira em ambiente hospitalar, a apelante juntou aos autos os seguintes documentos: CTPS (fls. 20/28) e o Perfil Profissográfio Previdenciário - PPP, emitido pela empresa (fls. 32/36), bem como o Laudo Técnico Pericial de Insalubridade (fls. 93/118).

A respeito do Laudo Técnico Pericial de Insalubridade elaborado por profissional Engenheiro de Segurança do Trabalho, e realizado no local de trabalho da demandante (fls. 93/118), entendo que complementa o PPP emitido pela empresa (fls. 32/36), eis que observado o contraditório, tendo em vista que após a sua juntada aos autos, o INSS foi intimando para se manifestar sobre ele e não opôs nenhuma ressalva (fls. 120/123).

Assim, analisando a prova dos autos, especialmente, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 32/36) e o Laudo Técnico Pericial de Insalubridade (fls. 93/118), verifica-se que a apelante exerceu atividade em ambiente hospitalar, nas funções de "servente" e de "copeira", exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos característicos das funções exercidas (fungos, bactérias, vírus, parasitas e protozoários), com classificação no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 3.0.1 dos Decretos 2.172/97, 3048/99 e 4.882/03.

Dessa forma, deve ser reconhecida a atividade especial no período de 01/09/1988 a 01/12/1992 e de 01/07/1994 a 28/05/2015.

Observa-se que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

No caso dos autos, o Laudo Técnico constatou que a parte autora não utilizava equipamento de proteção individual (fls. 101 e 114).

Além disso, a atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, conforme se verifica a seguir:

No mesmo sentido:

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade exclusivamente especial reconhecida em juízo, de 01/09/1988 a 01/12/1992 e de 01/07/1994 a 28/05/2015, a parte autora soma até a data do requerimento administrativo (28/05/2015- fls. 41/46), 25 anos e 2 meses, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111, do STJ.

É o voto.