PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA. COISA JULGADA. RECONHECIMENTO PARCIAL DA ESPECIALIDADE. BENEFÍCIO NEGADO. APELAÇÃO DO AUTOR E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado parcialmente procedente: "(...) a decisão da f. 61 recebeu a petição das f. 59/60 como emenda à inicial, alterando o valor da causa para R$ 49.400,00, reconheceu a litispendência em relação aos períodos de 9/1/1984 a 24/7/1987, 24/8/1987 a 30/3/2001, 1/4/2001 a 18/11/2003 e de 19/11/2003 a 15/4/2009, pelo fato de já terem sido objeto do processo n. 7392-63.2009.403.6302 que tramitou perante o Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, determinando o prosseguimento do presente feito somente em relação ao período de 16/4/2009 a 17/7/2012 (DER) (...) reconheço como exercidos em atividade especial os períodos de 16/4/2009 a 13/10/2009 e de 19/2/2010 a 17/7/2012 (...) a sentença prolatada no processo n. 7392-63.2009.403.6302, no âmbito do Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, que considerou como exercidos sob condições especiais os períodos de 9/1/1984 a 24/7/1987, 24/8/1987 a 30/3/2001 e de 19/11/2003 a 15/4/2009, não antecipou os efeitos da tutela, tampouco transitou em julgado, nos termos da consulta que segue, motivo pelo qual não há como considerar os aludidos períodos no cálculo da aposentadoria pleiteada. Destarte, somando-se o período ora declarado como especial, tem-se que a parte autora, na época da DER (17/7/2012), possuía 2 anos, 10 meses e 27 dias de tempo de serviço em atividade insalubre, não preenchendo, assim, os requisitos necessários para a concessão de aposentadoria especial (...)".

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, "(...) para o fim de afastar a litispendência em relação aos períodos de 9/1/1984 a 24/7/1987, 24/8/1987 a 30/3/2001, 1/4/2001 a 18/11/2003 e 19/11/2003 a 15/4/2009 (...) com a finalidade de reconhecê-los (...)".

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do processo n. 0007392-63.2009.4.03.6302 (JEF)

Em consulta ao site do Juizado Especial Federal, verifica-se que o mesmo autor ingressou com o pedido de reconhecimento de atividades especiais (até 15/4/2009) e a concessão de aposentadoria especial.

A decisão proferida, que reconheceu a especialidade tão somente dos lapsos 9/1/1984 a 24/7/1987, 24/8/1987 a 5/3/1997, 19/11/2003 a 15/4/2009, transitou em julgado em 8/3/2016.

Diante disso, a reanálise (nesta ação) do pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos 9/1/1984 a 24/7/1987 e 24/8/1987 a 15/4/2009 encontra óbice na coisa julgada.

Nesse sentido:

O agravo retido, portanto, não merece acolhimento.

Assim, passo a análise do interregno remanescente (16/4/2009 a 17/7/2012).

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, conforme PPP apresentado, referente ao lapso 16/4/2009 a julho de 2012, o valor aferido de exposição ao agente físico ruído é superior ao nível limítrofe estabelecido à época.

No entanto, colhe-se do CNIS que o autor usufruiu de auxílio-doença previdenciário de 14/10/2009 a 18/2/2010, o que afasta, de plano, a exposição aos agentes nocivos inerentes ao seu ofício.

Portanto, viável o enquadramento dos interregnos 16/4/2009 a 13/10/2009 e 19/2/2010 a 17/7/2012.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Destarte, apenas os interstícios 16/4/2009 a 13/10/2009 e 19/2/2010 a 17/7/2012 devem ser considerados como de atividade especial.

Esses lapsos deverão ser somados àqueles reconhecidos como especiais na ação que tramitou perante o JEF (processo n. 0007392-63.2009.4.03.6302).

Da aposentadoria pleiteada

Diante desse cenário, a parte autora não faz jus à aposentadoria especial, por estar ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Isso posto, nego provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.