PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA E RURAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. BENEFÍCIO NEGADO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 3/12/1998 a 19/12/1998, 20/1/1999 a 20/1/2001, 8/1/2002 a 7/5/2002, 18/6/2002 a 12/11/2002, 14/4/2003 a 10/11/2003, 18/11/2003 a 29/12/2003, 12/4/2004 a 26/11/2004, 18/4/2005 a 24/11/2005, 16/1/2006 a 1/11/2006 e de 3/1/2007 a 6/12/2007.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer o reconhecimento da especialidade do lapso em que exerceu atividade na lavoura canavieira e a concessão do benefício pleiteado.

Por seu turno, o INSS também apelou, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da sentença "na medida em que lastreada em aludo confeccionado por perito suspeito, o qual é inclusive réu em ação movida pelo MPF, exatamente por ter elaborado perícia falsa"; pede, ainda, a apreciação da remessa oficial e a improcedência de todos os pedidos arrolados na inicial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Por outro lado, rejeito a alegação de nulidade da sentença, por estar embasada em laudo produzido por perito supostamente suspeito. Não foram produzidas provas nestes autos que demonstrem a alegação de suspeição do auxiliar da justiça, a fundamentar a desconsideração do laudo por ele elaborado.

Vale destacar, por fim, que a especialidade dos lapsos 2/5/1980 a 31/10/1980, 28/4/1981 a 26/10/1983, 4/5/1984 a 3/11/1984, 12/11/1984 a 21/2/1998 e 6/4/1998 a 2/12/1998 foi reconhecida pelo INSS, na seara administrativa (fls. 83/91), portanto tais períodos restam incontroversos.

Assim, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, no tocante à especialidade da faina agrária (na função de trabalhador da cultura da cana de açúcar - 5/5/1976 a 30/11/1976, 1/12/1976 a 31/3/1977, 1/1/1978 a 15/4/1978, 18/7/1978 a 23/2/1980,), para enquadrá-la à situação prevista no código 2.2.1 do anexo ao Decreto n. 53.831/64, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição, habitual e permanente, aos possíveis agentes agressivos à saúde, o que não ocorreu.

Nessa esteira, a simples sujeição às intempéries da natureza (sol, chuva, frio, calor, poeira etc.), ou alegação de utilização de veneno (agrotóxicos), não possui o condão para caracterizar a lida no campo como insalubre ou perigosa.

Confira-se (g.n.):

No mesmo sentido, os demais julgados: Superior Tribunal de Justiça, REsp 291.404/SP, Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJ 02/8/2004 e TRF3, AC 2003.03.99.017518-1/SP; 10ª Turma; Relator Des. Federal Sergio Nascimento, DJU 10/5/2006.

Quanto aos lapsos 20/1/1999 a 20/11/2001, 18/11/2003 a 30/12/2003, 12/4/2004 a 26/11/2004, 18/4/2005 a 24/11/2005, 16/1/2006 a 1/11/2006, 3/12/1998 a 19/12/1998, em virtude de exposição a ruído acima do nível limítrofe estabelecido em lei, conforme aponta o laudo pericial produzido, devem ser enquadrados como especial.

Nesse ponto, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, o uso de EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Por outro lado, em relação aos intervalos 8/1/2002 a 7/5/2002, 18/6/2002 a 12/11/2002, 14/4/2003 a 10/11/2003 e 3/1/2007 a 6/12/2007, não é viável o reconhecimento de sua especialidade.

Isso porque o laudo atesta, em relação a esses interregnos, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Destarte, apenas os interstícios de 20/1/1999 a 20/11/2001, 18/11/2003 a 30/12/2003, 12/4/2004 a 26/11/2004, 18/4/2005 a 24/11/2005, 16/1/2006 a 1/11/2006, 3/12/1998 a 19/12/1998 devem ser considerados como de atividade especial.

Da aposentadoria pleiteada

Diante desse cenário, a parte autora não faz jus à aposentadoria especial por estar ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação autárquica e à remessa oficial e nego provimento à apelação do autor, para, nos termos da fundamentação apenas reconhecer o enquadramento e a conversão de atividade especial.