Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000361-08.2018.4.03.6134
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
23/08/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS.
RECONHECIMENTO PARCIAL. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- Os períodos de 17.08.1988 a 10.04.1989 e 12.04.1989 a 05.03.1997 já foram enquadrados
como especiais na via administrativa (Num. 2440302 - Pág. 91).
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 1)01.01.2004 a
31.12.2011 – exposição a agentes nocivos do tipo químico, como tolueno, xileno e hexano, entre
outros, conforme perfil profissiográfico previdenciário (Num. 2440302 - Pág. 75 a 86) - a atividade
desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do
Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados
tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente; 2) 19.11.2003 a 16.01.2014 - exposição
ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme perfil profissiográfico
previdenciário de (Num. 2440302 - Pág. 75 a 86); a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-
se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item
2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição
a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- A questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64
(80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo
Decreto de nº 83.080/79.
- As alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a
enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem
expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído ,
até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta
dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".
- A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a
exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- No período de 06.03.1997 a 18.11.2003, não foi comprovada a exposição a qualquer agente
nocivo em intensidade superior à legalmente exigida. O perfil profissiográfico previdenciário acima
mencionado não indica a exposição a agentes químicos no período, mas tão somente a partir de
01.01.2004, e, quanto ao ruído, a intensidade indicada foi interior a 90dB(A), o que não permite o
enquadramento conforme a legislação vigente à época.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço especial por período superior a
25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91. Não faz jus à concessão de aposentadoria especial.
- Apelos interpostos pelas partes improvidos.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000361-08.2018.4.03.6134
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELANTE: WALTER APARECIDO SALVETI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANE ANDREA PEREIRA DA SILVA - SP261683, PAULA
GABRIELA DE AZEVEDO - SP348480
APELADO: WALTER APARECIDO SALVETI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: PAULA GABRIELA DE AZEVEDO - SP348480, LUCIANE ANDREA
PEREIRA DA SILVA - SP261683
Advogado do(a) APELADO: CAMILA VESPOLI PANTOJA - SP233063-N
APELAÇÃO (198) Nº 5000361-08.2018.4.03.6134
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, WALTER APARECIDO SALVETI
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA VESPOLI PANTOJA - SP233063
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANE ANDREA PEREIRA DA SILVA - SP261683, PAULA
GABRIELA DE AZEVEDO - SP348480
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Advogado do(a) APELADO: CAMILA VESPOLI PANTOJA - SP233063
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido do autor, com resolução do mérito, nos
termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer como tempo especial o período de 19/11/2003 a
16/01/2014, condenando o INSS à obrigação de fazer consistente em averbá-lo. Custas na forma
da lei. Em razão da sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), condenou cada uma das
partes ao pagamento, para o advogado da parte contrária, de honorários advocatícios de 10%
(dez por cento) sobre a metade do valor da causa. Quanto à parte autora, a exigibilidade da
condenação, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça,
nos termos do art. 98, 3º do CPC.
Inconformadas, apelam as partes.
O autor insiste na possibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 06.03.1997 a
18.11.2003, em razão da exposição a ruído superior a 85dB(A), e no preenchimento dos
requisitos para a concessão do benefício pretendido. Ressalta que, se algo é reconhecido como
prejudicial à saúde em algum período, assim deve ser a todos os períodos anteriores; a
capacidade física e as peculiaridades humanas são sempre as mesmas.
A Autarquia insurge-se, em síntese, contra o reconhecimento de atividades especiais no caso dos
autos. Discorre sobre o termo inicial a ser adotado em caso de concessão de aposentadoria
especial.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
Dcfg
APELAÇÃO (198) Nº 5000361-08.2018.4.03.6134
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, WALTER APARECIDO SALVETI
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA VESPOLI PANTOJA - SP233063
Advogados do(a) APELANTE: LUCIANE ANDREA PEREIRA DA SILVA - SP261683, PAULA
GABRIELA DE AZEVEDO - SP348480
APELADO: WALTER APARECIDO SALVETI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: PAULA GABRIELA DE AZEVEDO - SP348480, LUCIANE ANDREA
PEREIRA DA SILVA - SP261683
Advogado do(a) APELADO: CAMILA VESPOLI PANTOJA - SP233063
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questiona-se o período de 06.03.1997 a 16.01.2014, pelo que ambas as legislações
(tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o
respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
Observe-se, desde já, que os períodos de 17.08.1988 a 10.04.1989 e 12.04.1989 a 05.03.1997 já
foram enquadrados como especiais na via administrativa (Num. 2440302 - Pág. 91).
É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:
1)01.01.2004 a 31.12.2011 – exposição a agentes nocivos do tipo químico, como tolueno, xileno e
hexano, entre outros, conforme perfil profissiográfico previdenciário (Num. 2440302 - Pág. 75 a
86).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
2) 19.11.2003 a 16.01.2014 - exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a
85dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de (Num. 2440302 - Pág. 75 a 86).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Observe-se, por fim, que no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, não foi comprovada a
exposição a qualquer agente nocivo em intensidade superior à legalmente exigida. O perfil
profissiográfico previdenciário acima mencionado não indica a exposição a agentes químicos no
período, mas tão somente a partir de 01.01.2004, e, quanto ao ruído, a intensidade indicada foi
interior a 90dB(A), o que não permite o enquadramento conforme a legislação vigente à época.
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, apenas nos
interstícios mencionados.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi
atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido
equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do
segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados estes aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo
de serviço especial por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o
requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Não faz, portanto, jus à concessão de
aposentadoria especial.
Por essas razões, nego provimento aos apelos interpostos pelas partes.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS.
RECONHECIMENTO PARCIAL. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- Os períodos de 17.08.1988 a 10.04.1989 e 12.04.1989 a 05.03.1997 já foram enquadrados
como especiais na via administrativa (Num. 2440302 - Pág. 91).
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 1)01.01.2004 a
31.12.2011 – exposição a agentes nocivos do tipo químico, como tolueno, xileno e hexano, entre
outros, conforme perfil profissiográfico previdenciário (Num. 2440302 - Pág. 75 a 86) - a atividade
desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do
Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados
tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente; 2) 19.11.2003 a 16.01.2014 - exposição
ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme perfil profissiográfico
previdenciário de (Num. 2440302 - Pág. 75 a 86); a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-
se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item
2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição
a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- A questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64
(80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo
Decreto de nº 83.080/79.
- As alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a
enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem
expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído ,
até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta
dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".
- A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a
exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- No período de 06.03.1997 a 18.11.2003, não foi comprovada a exposição a qualquer agente
nocivo em intensidade superior à legalmente exigida. O perfil profissiográfico previdenciário acima
mencionado não indica a exposição a agentes químicos no período, mas tão somente a partir de
01.01.2004, e, quanto ao ruído, a intensidade indicada foi interior a 90dB(A), o que não permite o
enquadramento conforme a legislação vigente à época.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço especial por período superior a
25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91. Não faz jus à concessão de aposentadoria especial.
- Apelos interpostos pelas partes improvidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento aos apelos interpostos pelas partes, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
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