APOSENTADORIA ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5080918-85.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: CARLOS ALBERTO JUSTINIANO DE SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JULIO CESAR CARMANHAN DO PRADO - SP307718-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CARLOS ALBERTO JUSTINIANO DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: JULIO CESAR CARMANHAN DO PRADO - SP307718-N

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

A controvérsia consiste no reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas pela parte autora nos interstícios de 01/06/1984 a 21/06/1984, 22/06/1984 a 10/11/1984, 13/06/1985 a 24/06/1985, 01/07/1985 a 04/05/1987, 07/05/1987 a 11/04/1988, 12/04/1988 a 21/10/1988, 20/02/1989 a 08/12/1990, 13/02/1992 a 13/03/1992, 01/06/1992 a 13/10/1992, 07/01/1993 a 29/03/1995, 04/04/1995 a 20/07/1995, 01/06/1995 a 10/01/1996, 12/01/1996 a 30/06/1998, 01/03/1999 a 18/12/1999, 19/01/2000 a 16/04/2001, 27/11/2001 a 08/01/2002, 07/01/2002 a 03/04/2002, 05/01/2004 a 03/05/2004, 10/01/2005 a 31/08/2006, 22/11/2006 a 05/05/2010, 01/06/2010 a 14/07/2010, 26/11/2010 a 29/06/2014, 08/01/2015 a 20/05/2015, 01/06/2015 a 25/05/2016, 01/11/2016 a 01/01/2017 e 03/04/2017 a 07/08/2017, bem como na possibilidade de concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, por tempo de contribuição.

No que tange à comprovação da especialidade dos referidos períodos, a parte autora instruiu a inicial com sua CPTS e PPPs dos períodos de 22/06/1984  a 10/11/1984, 07/05/1987 a 11/04/1988, 13/02/1992 a 13/03/1992, 01/03/1999 a 18/12/1999, 19/01/2000 a 16/04/2001, 07/01/2002 a 03/04/2002, 05/01/2004 a 03/05/2004, 10/01/2005 a 31/08/2006, 22/11/2006 a 05/05/2010, 01/06/2010 a 14/07/2010, 26/11/2010 a 29/06/2014, 08/01/2015 a 20/05/2015, 01/06/2015 a 25/05/2016, 01/11/2016 a 30/12/2016 e 03/04/2017 a 07/08/2017.

 Para comprovar a especialidade dos demais períodos, foi necessária a produção de prova pericial, sendo deferida pelo juízo a produção da referida prova para a totalidade dos períodos requeridos.

A fragilidade da prova documental justifica a utilização de outros meios de prova, aí incluída a prova pericial. 

Ocorre que a perícia técnica produzida fundamentou suas conclusões tão somente no depoimento do autor e dados extraídos de outras perícias, em processos de terceiros, em nada acrescendo ao conjunto probatório.

Com efeito, o laudo pericial aponta, entre as diligências realizadas, uma “avaliação iniciada na data de 21/05/2018 na cidade de Morro Agudo -SP”. Na descrição das atividades, o perito se limitou a reproduzir as informações prestadas pelo autor, entrevistas prestadas por terceiros alheios ao processo, funcionários dos mesmos setores em que o autor trabalhou, além de “inúmeras entrevistas realizadas com diversos profissionais que realizaram as mesmas funções do Autor”, cumprindo destacar o seguinte excerto do laudo pericial Id. 267818342:

“As descrições das atividades e dos diversos ambientes de trabalho, os agentes agressivos e seus índices, aos quais o autor ficou exposto, durante o período em que exerceu suas atividades profissionais, como Serviços gerais, soldador, atendente de enfermagem e rurícola para diversas empresas.

Considerando que durante a entrevista efetuada com o Autor, foi verificada coerência, descrição consistente das atividades desenvolvidas, pleno conhecimento dos diversos ambientes e setores das empresas.

Considerando a entrevista com funcionários dos mesmos setores que o autor laborou.

 Este Perito também irá considerar as inúmeras entrevistas realizadas com diversos profissionais que realizaram as mesmas funções do Autor.

As avaliações são similares tanto pela sua natureza, quanto pela intensidade, aos agentes observados e medidos pelo perito em avaliações anteriores. 

Com base nas considerações acima, foi elaborado o presente laudo, para apurar se as atividades exercidas pelo Autor podem ser consideradas como prejudiciais à saúde e à integridade física.” (grifou-se)

Verifica-se que o laudo técnico apresentado limita-se a reproduzir a legislação vigente e os relatos do autor acerca das atividades exercidas, acostando dados extraídos de perícias de terceiros alheios a esse feito. 

Nesse contexto, o laudo pericial concluiu pela exposição do autor a agentes nocivos de todos os períodos requeridos pelo autor, indicando, inclusive, valores de nível de ruído a que o autor esteve exposto, bem como exposição a agentes químicos.

Outrossim, não houve, no ato pericial, indicação de medição do ruído em local de trabalho do autor, ou, na hipótese de impossibilidade, a perícia por similaridade, em local de trabalho em condições análogas ao do autor no período que se pretendia comprovar.

Dessa forma, embora a parte autora tenha, desde a exordial, requerida a prova técnica pericial, constata-se que a prova pericial produzida limitou-se a reproduzir conclusões da realidade de terceiros alheios à lide, tratando-se, em verdade, de perícia por equiparação, com base em relatos do autor, em nada acrescendo à instrução probatória.

Mostra-se imprescindível, portanto, a realização de verdadeira perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador nos locais de trabalho efetivamente frequentados pelo autor ou, na hipótese em que as empresas empregadoras encontram-se inativas, perícia efetivamente realizada em empresas paradigmas.

O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

(...)

2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).

(...)

(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)

Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, porém somente quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. 

(...) 

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) 

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 

1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 

2. Agravo Regimental não provido. 

(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) 

Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019;  ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e  ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999,  Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).

Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. 

I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008). 

III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995. 

IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

A realização de efetiva perícia judicial é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos pleiteados.

Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

Ainda, considerando que já consta nos autos a documentação técnica, não impugnada pelas partes, dos períodos de 22/06/1984  a 10/11/1984, 07/05/1987 a 11/04/1988, 13/02/1992 a 13/03/1992, 01/03/1999 a 18/12/1999, 19/01/2000 a 16/04/2001, 07/01/2002 a 03/04/2002, 05/01/2004 a 03/05/2004, 10/01/2005 a 31/08/2006, 22/11/2006 a 05/05/2010, 01/06/2010 a 14/07/2010, 26/11/2010 a 29/06/2014, 08/01/2015 a 20/05/2015, 01/06/2015 a 25/05/2016, 01/11/2016 a 30/12/2016 e 03/04/2017 a 07/08/2017, de rigor que a perícia judicial se atenha apenas aos períodos em que ausente a referida documentação probatória, com exceção do período de 10/01/2005 a 31/08/2006, em que, apesar do PPP atestar a exposição do autor a níveis de a ruído variável, deixou de consignar a medição por meio de NEN, sendo necessário, portanto, a aferição da pressão sonora por meio de perícia judicial, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1.886.795/RS:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO – NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO.

1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

2. A questão central, objeto deste recurso, versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT nos termos da legislação trabalhista.

4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.

5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.

8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço."

9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido.

10 . Recurso da autarquia desprovido.”

Assim, a precariedade da prova técnica é prejudicial à parte autora, quando, apesar de indicar a existência de laudo pericial, na verdade trata-se de provas de terceiros, equiparando-se à ausência de prova pericial.

Nesse contexto, a ausência de prova pericial implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

Posto isto, de ofício, anulo a sentença proferida e determino o retorno dos autos à vara de origem para a realização de perícia técnica, nos termos da fundamentação, supra, restando prejudicada a análise recursal quanto ao mérito propriamente dito.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora