PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA EXTRA PETITA - ADEQUAÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DE ATIVIDADES - RUÍDO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

O Juízo de 1º grau reconheceu a falta de interesse de agir em relação ao pedido de reconhecimento de condições especiais de trabalho de 20.11.1989 a 20.03.1995, laborado no regime próprio e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, e reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 21.01.1974 a 12.12.1980 e de 26.05.1982 a 06.09.1989 e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a citação - 15.02.2011, com correção monetária e juros de mora. Diante da sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios.

Sentença proferida em 22.03.2012, não submetida ao reexame necessário.

Apela o autor, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento de realização de prova pericial e, no mérito, pede o reconhecimento da natureza especial de todas as atividades indicadas e a concessão da aposentadoria especial.

O INSS apela, sustentando ser a sentença extra petita, pois o pedido é de aposentadoria especial, bem como alega não haver prova da natureza especial das atividades exercidas de 26.05.1982 a 06.09.1989 e pede, em consequência, a reforma da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

Tratando-se de sentença ilíquida, prolatada antes da vigência da Lei 13.105/2015, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03.12.2009). Tenho por interposta a remessa oficial.

A comprovação da natureza especial das atividades é feita por meio de formulário específico e laudo técnico da empresa, firmado por profissional especializado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, ou, a partir de 05.03.1997, do PPP, não se caracterizando o alegado cerceamento de defesa, uma vez que é ônus do autor a apresentação de tais documentos.

Ademais, inviável comprovar nos dias atuais as condições de trabalho de 26.05.1982 a 06.09.1989.

REJEITO a preliminar.

Verifico que o autor pede o reconhecimento da natureza especial de atividades, com a consequente concessão da aposentadoria especial, tendo o Juízo a quo julgado parcialmente procedente o pedido para conceder-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição.

Portanto, configurada a prolação de sentença extra petita, decidindo sobre matéria diferente daquela posta em juízo, é de ser anulada, nos termos do art. 492 do CPC.

Entretanto, a melhor solução a ser dada ao caso é a preconizada no artigo 515, § 1º, do CPC/1973 e artigo 1.013, § 1º, do CPC/2015:

Assim, não é o caso de se decretar a nulidade do feito, mas de decidi-lo nos termos das questões suscitadas e discutidas, mesmo que não solucionadas.

Assim, passo a analisar a lide nos termos em que proposta.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz o dispositivo em questão desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades citadas na inicial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto 3.048/99:

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou:

- formulário específico emitido por Cooperativa dos Cafeicultores da Região de Marília, sem laudo técnico, indicando que era "expedidor de mercadorias" no depósito de produtos/defensivos, transportando, conferindo e despachando produtos, exposto a "defensivos agrícolas", de 26.05.1982 a 26.09.1989;

- formulários específicos emitidos por Sasazaki Indústria e Comércio Ltda. e laudo técnico confeccionado em reclamação trabalhista, indicando exposição, de 21.01.1974 a 12.12.1980, a níveis de ruído superiores ao limite legal;

- PPP emitido por Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, indicando que o autor era motorista de ambulância, de 17.05.1995 a 10.02.2011, exposto ao fator de risco "paciente".

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Dessa forma, viável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas, de 21.01.1974 a 12.12.1980, na Sasazaki Ltda.

A função de "expedidor de mercadorias" não está enquadrada na legislação especial, sendo indispensável a apresentação do laudo técnico para comprovação da efetiva exposição a agente agressivo, documento não apresentado, o que impede o reconhecimento das condições especiais de trabalho.

Ademais, o autor recebia e despachava mercadorias lacradas, com ajuda de carrinho de transporte, sem contato direto com eventual agente nocivo.

Assim, não é possível reconhecer as condições especiais de trabalho de 26.05.1982 a 26.09.1989.

Também não é possível o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas como motorista de ambulância, considerando que a função não está enquadrada na legislação especial e não havia contato direto, habitual e permanente com agentes biológicos.

Portanto, o autor conta com aproximadamente 7 anos de trabalho sob condições especiais, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

REJEITO a preliminar, NEGO PROVIMENTO à apelação do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS para reformar a sentença, excluir o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 26.05.1982 a 26.09.1989 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, considerando a concessão da justiça gratuita.

É o voto.