PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 22/01/2015 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e a conversão de períodos de tempo comum para especial, com vistas à concessão de "aposentadoria especial", a partir do requerimento administrativo formulado em 26/06/2014 (NB 161.315.059-5, fl. 22).

Data de nascimento da parte autora - 16/03/1962 (fl. 21).

Documentos (fls. 19/118).

Assistência Judiciária gratuita (fl. 149).

Citação em 12/06/2015 (fl. 128).

CNIS/Plenus (fls. 37/38, 146).

A r. sentença prolatada em 08/09/2016 (fls. 152/159) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora nos ônus da sucumbência (custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos no importe de 10% sobre o valor atribuído à causa, de R$ 50.000,00), observando-se a justiça gratuita concedida nos autos.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação (fls. 161/168), pugnando, preliminarmente, pela decretação de nulidade da r. sentença, em virtude do cerceamento de defesa provocado pela impossibilidade de produção da prova pericial requerida; em mérito, pela reforma do julgado, ao argumento de que restara demonstrada a atividade de índole especial, autorizando-se a concessão da benesse.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É O RELATÓRIO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, quanto à r. sentença, cumpre dar ênfase às datas, de sua prolação (aos 08/09/2016 - fl. 159) e ciência (disponibilização, via sistema informatizado, aos 20/09/2016 - fl. 160vº; e intimação pessoal do INSS, aos 18/11/2016 - fl. 171).

Pretende a parte autora, nos presentes autos:

a) o reconhecimento dos períodos laborativos de 04/04/1997 a 25/01/2000, 09/07/2001 a 20/08/2008 e 02/06/2009 a 07/11/2013, como sendo de caráter especial;

b) a conversão de períodos laborativos, de comum para especial, quais sejam, de 01/12/1978 a 01/02/1987, 01/03/1987 a 26/04/1989, 05/06/1989 a 10/10/1990, 09/02/1993 a 06/06/1994, 01/11/1994 a 30/12/1994 e 05/01/1995 a 28/04/1995;

c) o deferimento de aposentadoria especial.

Cumpre destacar o reconhecimento administrativo, quanto ao intervalo especial de 04/02/1991 a 03/06/1992 (fl. 112).

Da arguição preliminar.

No que concerne à preliminar levantada, acerca do suposto cerceamento de defesa, rechaço-a.

Anoto que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquelas inúteis em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, ou determinar, de ofício, a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento. Assim, se o magistrado entende desnecessária a realização de perícia, por entender que a constatação da especialidade do labor exercido se faz por meio dos formulários e laudos fornecidos pela empresa, pode indeferi-la, nos termos dos arts. 370 e art. 464, ambos do Novo Código de Processo Civil, sem que isso implique cerceamento de defesa.

Do meritum causae.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91:

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da Emenda Constitucional nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Tornou-se, então, exigível a apresentação de laudo-técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que corrobore as informações dos formulários SB-40 e DSS-8030, a fim de que seja caracterizada a faina nocente.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange à caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 dB até 05/03/97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18/11/03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Passo a analisar o caso concreto:

Há cópia de CTPS em fls. 39/85 e tabelas confeccionadas pelo INSS em fls. 105/112.

Quanto à possibilidade de conversão de comum para especial de períodos, improcede o pedido da parte autora, isso porque se tratava de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial.

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

Ainda, não caberia alegação de que a parte postulante teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação a períodos anteriores a 28-04-1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo de serviço comum em especial para a concessão da "aposentadoria especial".

Lado outro, pairam dúvidas acerca dos intervalos laborativos supostamente especiais correspondentes a 04/04/1997 a 25/01/2000, 09/07/2001 a 20/08/2008 e 02/06/2009 a 07/11/2013.

Doravante, ao exame dos períodos:

- de 04/04/1997 a 25/01/2000, comprovando-se o desempenho do labor de "vigilante - segurança patrimonial", habilitado a portar arma de fogo (PPP em fls. 89/90);

- de 09/07/2001 a 20/08/2008, comprovando-se o desempenho do labor de "vigilante - segurança patrimonial", habilitado a portar arma de fogo (PPP em fls. 92/93);

- de 02/06/2009 a 07/11/2013, comprovando-se o desempenho do labor de "vigilante - segurança patrimonial", habilitado a portar arma de fogo (PPP em fls. 95 e 98/99).

Quanto aos interregnos laborativos, confira-se a ementa abaixo transcrita:

Dessa forma, o requerente faz jus ao cômputo da atividade especial, nos períodos mencionados.

Por sua vez, verifico que o cômputo de períodos laborativos exclusivamente especiais perfaz menos de 25 anos de tempo de serviço, não fazendo jus a parte autora à concessão da "aposentadoria especial".

Dessa forma, reconheço o exercício em atividade especial, de 04/04/1997 a 25/01/2000, 09/07/2001 a 20/08/2008 e 02/06/2009 a 07/11/2013, períodos a serem averbados e convertidos, de tempo especial para tempo de serviço comum, e julgo improcedente o pedido de "aposentadoria especial".

Reciprocamente sucumbentes autor e réu, arcará, cada qual, com a verba honorária de seu respectivo patrono.

Diante do exposto, REJEITO A ARGUIÇÃO PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA para, reconhecidos períodos especiais de 04/04/1997 a 25/01/2000, 09/07/2001 a 20/08/2008 e 02/06/2009 a 07/11/2013, julgar improcedente o pedido de "aposentadoria especial", tudo nos termos da fundamentação retro.

É COMO VOTO.