PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL MEDIANTE APLICAÇÃO DO COEFICIENTE 0,83. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial por meio do reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/04/1987 a 18/08/1988, 20/05/1988 a 12/08/1988, 06/03/1997 a 08/07/1998, 06/03/1997 a 22/05/2000, 01/11/199/8 a 12/03/2009, 04/04/2001 a 10/05/2004, 12/08/2004 a 31/01/2006, 24/07/2006 a 28/07/2010, 06/07/2009 a 29/08/2012, 04/04/2011 a 01/07/2011 e de 08/08/2011 a 19/03/2012, bem como a conversão do período comum de 16/03/1987 a 30/03/1987 em atividade especial mediante a aplicação do coeficiente 0,83, que somados aos períodos já considerados especiais administrativamente (01/02/1986 a 04/03/1987, 01/09/1988 a 01/04/1993, 21/08/1995 a 05/03/1997 e de 01/02/1994 a 05/03/1997), seriam suficientes para concessão do benefício pretendido a contar da data do requerimento administrativo (06/09/2012).

A r. sentença (fls. 266/269) julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer os períodos de 02/04/1987 a 01/04/1993, 20/05/1988 a 12/08/1988, 06/03/1997 a 22/05/2000, 06/03/1997 aq 08/07/1998, 01/11/1998 a 12/03/2009, 04/04/2001 a 10/05/2004, 01/03/2007 a 28/07/2010, 12/08/2004 a 31/01/2006, 06/07/2009 a 14/07/2011 e de 08/08/2011 a 19/03/2012 como de atividade especial e para converter em atividade especial mediante fator redutor o período de 16/03/1987 a 30/03/1987, concedendo ao autor o benefício de aposentadoria especial a contar da data do requerimento administrativo (06/09/2012). A autarquia foi condenada em honorários advocatícios de 10% (dez porcento) sobre o valor apurado até a sentença. Foi determinada a antecipação dos efeitos da tutela com a implantação imediata do benefício.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

A autarquia interpôs apelação (fls. 274/280), requerendo a inversão do julgado sob a alegação de que o autor não teria comprovado o exercício de atividade especial mediante a exposição habitual e permanente a agente agressivo, não podendo a caracterização se dar por meio de mero enquadramento da categoria profissional. Aduz que o uso de EPI (equipamento de proteção individual) inibiria a exposição do organismo ao agente nocivo e a sustenta a impossibilidade de conversão da atividade comum em especial mediante fator de redução.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora objetiva a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial no período de 02/04/1987 a 18/08/1988, 20/05/1988 a 12/08/1988, 06/03/1997 a 08/07/1998, 06/03/1997 a 22/05/2000, 01/11/199/8 a 12/03/2009, 04/04/2001 a 10/05/2004, 12/08/2004 a 31/01/2006, 24/07/2006 a 28/07/2010, 06/07/2009 a 29/08/2012, 04/04/2011 a 01/07/2011 e de 08/08/2011 a 19/03/2012, bem como a conversão do período comum de 16/03/1987 a 30/03/1987 em atividade especial mediante a aplicação do coeficiente 0,83.

Os períodos de 01/02/1986 a 04/03/1987, 01/09/1988 a 01/04/1993, 21/08/1995 a 05/03/1997 e de 01/02/1994 a 05/03/1997 já foram considerados administrativamente como especiais, motivo pelo qual são tidos por incontroversos.

Tendo em vista ausência de recurso da parte autora, os períodos de 24/07/2006 a 28/02/2007, 15/07/2011 a 07/08/2011 e de 20/03/2012 a 27/07/2014 não podem ser tidos como especiais.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício da atividade nos períodos mencionados de 02/04/1987 a 18/08/1988, 20/05/1988 a 12/08/1988, 06/03/1997 a 08/07/1998, 06/03/1997 a 22/05/2000, 01/11/1998 a 12/03/2009, 04/04/2001 a 10/05/2004, 12/08/2004 a 31/01/2006, 01/03/2007 a 28/07/2010, 06/07/2009 a 14/07/2011, e de 08/08/2011 a 19/03/2012, bem como a conversão do período comum de 16/03/1987 a 30/03/1987 em atividade especial mediante a aplicação do coeficiente 0,83, além do preenchimento dos requisitos necessários para concessão do benefício vindicado.

Da conversão da atividade comum em especial:

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos nºs 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem).

Posteriormente, com o advento da Lei n.º 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que o requerimento administrativo do autor é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados aos autos (fls. 23/41) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

Assim, deve o INSS homologar o citado período nos termos previstos pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, como atividade especial.

Verifica-se, entretanto, que alguns períodos são parcialmente concomitantes, não podendo as datas coincidirem sob pena de bis in idem, motivo pelo qual estas foram ajustadas segundo planilha ora anexada.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, até a data do requerimento administrativo, perfazem-se mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão da aposentadoria especial prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz a autora jus ao benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (06/09/2012), momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho-os consoante fixado pela r. sentença, não havendo, assim, reparo a ser efetuado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para afastar a conversão de atividade comum em especial mediante aplicação do fator 0,83, deixar de considerar o período de 16/03/1987 a 30/03/1987 como especial, e explicitar dos critérios de juros e correção monetária, conforme fundamentação.

É como voto.